<질의요지>
「지하안전관리에 관한 특별법」(이하 “지하안전법”이라 함) 제24조제1항에서는 지하안전평가, 착공후지하안전조사, 소규모 지하안전평가 및 지반침하위험도평가(각각 지하안전법 제14조제1항에 따른 지하안전평가, 제20조제1항에 따른 착공후지하안전공사, 제23조제1항 본문에 따른 소규모 지하안전평가 및 제35조제1항에 따른 지반침하위험도평가를 말하며, 이하 같음.)(이하 “지하안전평가등”이라 함)를 하려는 지하개발사업자 또는 지하시설물관리자(이하 “지하개발사업자등”이라 함)는 같은 법 제25조제1항에 따라 지하안전평가 전문기관으로 등록을 한 자(이하 “지하안전평가 전문기관”이라 함)에게 지하안전평가등을 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는 한편,
지하안전법 제24조제2항제4호에서는 지하안전평가등을 하려는 지하개발사업자등이 지켜야 할 사항의 하나로 ‘지하안전평가 전문기관과 지하안전평가등에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 지하안전평가등의 대상이 되는 계획이나 사업의 수립·시행과 관련되는 계약(이하 “평가대상사업 관련 계약”이라 함)과 분리하여 체결할 것’을 규정하고 있는바,
지하개발사업자등이 ⓛ 지하안전평가등에 관한 대행계약과 ② 평가대상사업 관련 계약을 지하안전법 제24조제2항제4호에 따라 분리하여 체결하는 경우, 각각의 계약 상대방이 동일해도 되는지?
<회 답>
지하개발사업자등이 ⓛ 지하안전평가등에 관한 대행계약과 ② 평가대상사업 관련 계약을 지하안전법 제24조제2항제4호에 따라 분리하여 체결하는 경우, 각각의 계약 상대방은 동일해도 됩니다.
<이 유>
지하안전법 제24조제2항제4호에서는 지하안전평가등을 하려는 지하개발사업자등은 지하안전평가 전문기관과 지하안전평가등에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 그 대행계약을 평가대상사업 관련 계약과 분리하여 체결해야 한다고 규정하고 있는데, 이 사안에서는 같은 호에 따른 ‘지하안전평가등에 관한 대행계약’과 ‘평가대상사업 관련 계약’을 ‘분리하여 체결’해야 한다는 의미가 지하개발사업자등이 각각의 계약을 별개의 계약으로 체결하기만 하면 그 계약 상대방은 동일해도 된다는 의미인지, 아니면 각각의 계약 상대방까지 달리해야 한다는 의미인지가 문제됩니다.
먼저 지하안전법 제24조제1항에서는 지하안전평가등을 하려는 지하개발사업자등은 지하안전평가 전문기관에게 지하안전평가등을 대행하게 할 수 있다고 규정하여 같은 법에 따라 지하안전평가등의 실시 의무가 있는 지하개발사업자등이 지하안전평가등을 직접 실시하는 대신 다른 자에게 대행하게 할 수 있는 근거를 규정하면서 해당 지하안전평가등을 대행할 수 있는 자의 자격을 ‘지하안전평가 전문기관’으로 한정하여 규정하고 있는 한편, 같은 조제2항에서는 지하안전평가서등의 작성 방법(제1호 및 제2호) 및 지하안전평가서등의 보존 의무(제3호) 등 지하안전평가등을 하려는 지하개발사업자등이 지켜야 할 사항을 규정하고 있는데, 같은 항제4호에서는 지하개발사업자등이 지하안전평가등에 관한 대행계약을 체결하는 경우 그 계약의 구체적인 체결 방법에 관하여 ‘지하안전평가등에 관한 대행계약’과 ‘평가대상사업 관련 계약’을 ‘별개의 계약으로 체결’해야 할 것을 요구하면서 반드시 각각의 계약 상대방이 달라야 한다는 명문의 규정을 두지 않았는바, 같은 호에서 지하안전평가등을 대행할 수 있는 자를 ‘평가대상사업 관련 계약을 체결할 계약 상대방과 다른 자’일 것을 요구하고 있다고 해석하기는 어렵습니다.
그리고 법률 제13749호로 「지하안전관리에 관한 특별법」이 제정될 당시의 입법자료를 살펴보면, 같은 법 제24조제2항제4호는 「환경영향평가법」 제53조제5항제4호의 입법례를 따른 것(2015.6.5. 의안번호 제1915461호로 발의된 지하안전관리에 관한 특별법안 국회 국토교통위원회 심사보고서 참조 )으로서, 같은 호는 계약의 ‘분리발주제도’를 도입하여 그간 사업자가 환경영향평가서 작성 대행계약을 환경영향평가 대상사업 관련 계약과 분리하지 않고 이에 포함하여 계약을 체결함에 따라 환경영향평가서 작성비용이 제대로 지급되지 않고, 이로 인해 환경영향평가서가 부실하게 작성되던 문제를 시정하기 위한 규정인바(법제처 2013.6.4. 회신 13-0120 해석례 및 2001.11.26. 의안번호 제161227호로 발의된 환경·교통·재해등에 관한 영향평가법 일부개정법률안 국회 환경노동위원회 심사보고서 참조), 지하안전법 제24조제2항제4호도 「환경영향평가법」 제53조제5항제4호의 입법취지와 동일하게 지하안전평가등에 관한 대행계약과 평가대상사업 관련 계약을 각각 별개의 계약으로 분리하여 발주해야 한다는 계약의 ‘분리발주제도’를 규정한 것으로서 반드시 각각의 계약 상대방이 달라야 할 것까지를 요구한 것은 아니라고 보는 것이 그 입법취지에 적합한 해석이라 할 것입니다.
더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것(대법원 2013.12.12. 선고 2011두3388 판결례 참조)인데, 지하안전법 제56조제2항제4호에서는 같은 법 제24조제2항제4호를 위반하여 지하안전평가서등에 관한 대행계약을 평가대상사업 관련 계약과 분리하여 체결하지 아니한 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 지하안전법령에서 각각의 계약 상대방이 달라야 한다는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 각각의 계약 상대방을 달리하여 계약을 분리 체결해야 한다는 의미로 해석하게 된다면, 과태료 부과처분의 상대방인 지하개발사업자등에게 불리한 방향으로 지하개발사업자등의 준수 의무를 확장해석하는 것으로서 타당하지 않습니다.
아울러 지하안전법에 따른 지하안전평가등은 원칙적으로 지하개발사업자등이 실시해야 하나 지하안전평가등에 관한 전문성을 갖춘(2016.1.1. 법률 제13749호로 제정된 지하안전관리에 관한 특별법 제정이유 및 주요내용 참조) 지하안전평가 전문기관이 대행할 수 있도록 한 것이라는 점, 같은 법 제16조에서는 지하안전평가등을 대행하는 자는 같은 법령과 그 위임에 따른 구체적인 기준과 절차에 따라 정량적 지표 분석 결과 등을 지하안전평가서등으로 작성·제출할 수 있고, 국토교통부장관이 그 평가서등을 검토하여, 보완·조정 등을 요청할 수 있다는 점, 같은 법 제54조제1항제5호에서는 지하안전평가서등을 거짓으로 작성한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하여 부실평가에 대한 처벌규정을 두고 있는 점을 고려할 때, 같은 법 제24조제2항제4호에 따른 계약의 ‘분리’ 체결은 계약의 분리 발주만을 의미한다고 해석하는 것이 지하안전평가등의 독립성과 공정성을 저해한다고 단정할 수 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 지하개발사업자등이 ⓛ 지하안전평가등에 관한 대행계약과 ② 평가대상사업 관련 계약을 지하안전법 제24조제2항제4호에 따라 분리하여 체결하는 경우, 각각의 계약 상대방은 동일해도 됩니다.
【법제처 23-1132, 2024.02.05.】