<판결요지>

건설산업기본법 제29조제2항은 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.’고 규정하고 있는바, 위 건설산업기본법 제29조제2항 본문은 동일한 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 금지한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 문언 자체로 동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 원칙적으로 금지하면서, 그 단서조항에 의하여 발주자의 서면 승낙이 있는 경우 예외적으로 하도급을 허용하는 규정으로 해석될 수 있을 뿐이고, 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 제한하는 내용을 포함하고 있다고 볼 수 없으므로, 위 조항에 의하여 다른 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급까지 금지된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라 할 것이다.

 

서울고등법원 제2행정부 2018.04.27. 선고 201781252 판결 [과징금부과처분취소]

원고, 피항소인 / 주식회사 ◇◇◇◇아이

피고, 항소인 / 부천시장

1심판결 / 인천지방법원 2017.10.13. 선고 2017구합51352 판결

변론종결 / 2018.03.23.

 

<주 문>

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

1. 청구취지

피고가 2017.3.13. 원고에 대하여 한 과징금 17,500,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

 

<이 유>

1. 처분의 경위

 

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

 

1심 판결 210행의 ‘2016.3.20.까지‘2016.3.10.까지로 고친다.

1심 판결 212행의 △△△△주식회사 △△△△(이하 △△△△라 한다)’로 고친다.

1심 판결 32행의 ‘2011.5.18.’‘2011.5.19.’로 고친다.

1심 판결 34행부터 9행의 .”부분을 아래와 같이 고친다.

 

. 피고는 2017.2.3. ‘원고가 △△△△와 사이에 체결한 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조제2항에 위반되는 계약으로서 같은 법 제82조제2항제3호에 따라 영업정지 또는 과징금 부과처분 대상이 된다는 내용의 사전통지를 하였고, 2017.3.3. 청문절차를 거쳐 2017.3.13. 원고에 대하여 도급받은(시설물유지관리업) 건설 공사의 일부를 동일 업종의 건설업등록을 하지 않은 자(조경식재공사업)에 하도급하였다는 사유로 과징금 17,500,000원의 부과처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

 

2. 당사자들의 주장

 

. 원고의 주장

1) 원고와 △△△△는 업종이 다른 건설업자이므로, 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조제2항 본문이 제한하는 동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급이 아니다. 이 사건 하도급계약에 위 본문 규정이 적용될 수 없다.

2) 설령 이 사건 하도급계약의 내용인 조경공사가 시설물유지관리업 내에 포함된다고 보아 원고와 △△△△는 실질적으로 동일한 업종으로 볼 수 있다 하더라도, 원고는 이 사건 하도급계약에 관하여 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 서면 승낙을 받았으므로, 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조제2항 단서에 따라 예외적으로 허용된다.

3) 결국 이 사건 하도급계약은 어느 모로 보나 건설산업기본법 제29조제2항을 위반한 계약이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

 

. 피고의 주장

1) 건설산업기본법 제29, 25조제2항 및 구 건설산업기본법 시행령 제7[별표 1] 29.의 규정과 국토교통부의 유권해석(을 제2호증)을 고려할 때, 건설산업기본법 제29조제2항은 다른 업종에 해당하는 건설업자간의 하도급은 원칙적으로 금지하고 있고, 위 조항 단서에 따라 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 발주자의 서면 승낙 하에 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게만 하도급할 수 있다고 해석하여야 한다. 즉 위 조항에 따라 동일한 업종으로 등록한 건설업자간에는 발주자의 서면 승낙이 있으면 공사의 일부 하도급이 가능하나, 다른 업종에 해당하는 건설업자간에는 발주자의 서면 승낙이 있더라도 공사의 일부 하도급이 금지되는 것이다. 따라서 시설물유지관리업종에 해당하는 이 사건 아파트 하자보수공사를 도급받은 원고로서는 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 서면 승낙을 받았다 하더라도 조경식재공사업 등의 업종으로만 등록한 공사업자인 △△△△에게 이 사건 아파트 하자보수공사 중 일부를 하도급할 수 없다.

2) 결국 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조제2항을 위반한 계약이므로, 이를 이유로 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

 

3. 판단

 

. 관련 법령

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

 

. 판 단

1) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 그 행정법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 허용되는 경우에도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하여야 한다(대법원 2016.12.15. 선고 201440531 판결 등 참조). 건설산업기본법 제29조제2항은 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.’고 규정하고 있는바, 위 건설산업기본법 제29조제2항 본문은 동일한 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 금지한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 문언 자체로 동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 원칙적으로 금지하면서, 그 단서조항에 의하여 발주자의 서면 승낙이 있는 경우 예외적으로 하도급을 허용하는 규정으로 해석될 수 있을 뿐이고, 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 제한하는 내용을 포함하고 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장과 같이 위 조항에 의하여 다른 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급까지 금지된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라 할 것이다.

2) 앞서 본 바와 같이 원고는 실내건축공사업미장·방수·조적공사업’, ‘시설물유지관리업’, ‘도장공사업으로 각 전문공사 업종등록을 마친 건설업자이고, △△△△조경식재공사업조경시설물설치공사업으로 각 전문공사 업종등록을 마친 건설업자로서, 원고와 △△△△는 업종이 다른 건설업자이고(피고 역시 원고와 △△△△가 업종이 다른 건설업자라는 사실은 다투지 아니한다), 건설산업기본법 제29조제2항은 동일한 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 원칙적으로 금지하는 규정이라 할 것이므로, 원고가 △△△△에 이 사건 아파트 조경공사를 하도급한 것은 이와 같이 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급이라 할 것이어서 건설산업기본법 제29조제2항 본문을 위반한 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 하도급계약을 체결하여 건설산업기본법 제29조제2항을 위반하였음을 전제로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다[피고는 국토교통부의 유권해석(을 제2호증)에 근거하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, 위와 같은 해석에 배치되는 취지의 국토교통부 유권해석은 법령의 해석을 잘못한 것일 뿐만 아니라 대외적 구속력도 없어 이 사건 처분의 적법성에 관한 근거가 될 수 없다].

3) 설령 이 사건 아파트 조경공사를 시설물유지관리업 내에 포함되는 하위 세부작업으로 보아 원고와 △△△△의 업종이 실질적으로 동일한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 하도급계약에 관하여 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 하도급승인조서를 받았고, 이 사건 하도급계약은 조경식재공사업조경시설물설치공사업으로 각 전문공사 업종등록을 마친 △△△△에게 조경공사를 하도급하는 것인 점, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 이 사건 하도급계약이 필요하다고 판단하지 않았더라면 이 사건 하도급계약에 관하여 서면승낙하지 않는 것이 경험칙에 부합할 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려할 때, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 하도급계약을 서면으로 승낙하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고는 이 사건 하도급계약에 관하여 건설산업기본법 제29조제2항 단서의 요건을 구비하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

 

판사 양현주(재판장) 김무신 오경미

 

'♣ 주택/부동산 ♣ > 건설/건축 등[판례]' 카테고리의 다른 글

하자보수공사(아파트)를 맡은 업체가 조경공사를 위해 다른 전문시공업체에 하도급을 준 것은 정당한 하도급다 [서울고법 2017누81252]  (0) 2019.03.15
이행강제금의 부과·징수를 게을리한 행위가 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당하는지 여부(적극) [대법 2013두16746]  (0) 2017.07.12
외벽에 설치되는 창호가 건축물의 외벽에 포함되는지(「건축법」 제52조제2항 등 관련) [법제처 15-0710]  (0) 2016.05.30
국민주택규모 아파트의 분양가격에 국민주택규모 초과 아파트의 건설용역에 관한 부가가치세 중 일부라도 포함시키는 내용으로 비용의 분담에 관한 사항을 결의하는 경우 [대법원 2009다84653]  (0) 2015.10.14
도지사가 당초의 도시관리계획안을 변경하고자 하는 경우 그 내용을 시장 또는 군수에게 송부하여 주민의 의견을 청취하는 절차를 거쳐야 하는지 [대법원 2012두11164]  (0) 2015.09.16
주택재개발사업에서 사업시행자인 조합이 요건을 충족하여 현금청산대상자가 된 조합원에게 부과금을 부과·징수할 수 있는지[대법원 2013두19486]  (0) 2015.09.15
주택재건축사업의 시행자가 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하는 경우, 토지의 매매가격이 되는 ‘시가’의 의미 [대법원 2014다41698]  (0) 2015.09.14
건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번정정신청절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지[대법원 2014다206075]  (0) 2015.09.14
건축허가가 용도지역별 건축물의 용도 제한에 적합한지 판단하는 기준 및 건축주가 적법한 용도변경 절차를 거치지 않고 다른 용도로 사용하는 경우 [대법원 2013두16111]  (0) 2015.09.14
건축법상 건축허가를 받았으나 건축행위에 착수하지 않는 사이 사업인정고시가 된 경우(토지수용재결처분취소등) [대법원 2013두19738, 19745]  (0) 2015.09.11
허가대상 건축물의 양수인이 형식적 요건을 갖추어 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 경우, 행정관청이 신고 수리를 거부할 수 있는지[대법원 2014두37658]  (0) 2015.09.09


Posted by 고콜 Trackback 0 : Comment 0