<판결요지>
피고인이 쑥뜸시술에 사용한 기구 및 시술 내용은 의학적인 전문지식이나 기술 없이도 일반인이 직접 가정에서 사용할 수 있는 방법이므로 의료인 아닌 사람에게 그와 같은 시술행위를 허용한다고 하더라도 일반공중의 위생에 위험을 초래한다고 보기는 어려운 점, 피고인은 적극적으로 환자들의 질병을 진단하고 그에 대한 처방으로 쑥뜸시술을 한 것이 아니라 신도들의 요청에 따라 일률적인 방법으로 쑥뜸시술을 하여 준 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 시술을 받은 사람이 시주금 명목으로 돈을 기부하기는 하였으나 이를 일정한 치료의 대가라고 평가하기도 어려운 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 쑥뜸시술을 한 행위는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 보건위생에 위해를 초래할 우려가 있는 행위라고 단정하기 어렵다고 할 것이고, 오히려 그 내용과 수준으로 보아 의료법 제27조제1항 소정의 의료행위에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다.
◆ 대법원 제3부 2015.2.12. 선고 2013도5852 판결 [의료법위반]
♣ 피고인 / A
♣ 상고인 / 피고인
♣ 원심판결 / 부산지방법원 2013.4.26. 선고 2012노3947 판결
<주 문>
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
1. 의료법 제27조제1항에서 말하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2007.12.13. 선고 2007도3365 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 “피고인이 면허 없이 2012.6.12.경 B 등 3명에게 속칭 ‘쑥뜸’을 시술하고 1명당 2,000원 내지 5,000원을 받아 의료행위를 하였다”는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인의 쑥뜸시술 방법은 시술을 받는 사람의 복부 부위에 수건을 깔고 그 위에 뜸구(쑥을 올려놓는 기구)를 올려놓은 다음 그 속에 쑥을 넣고 태워 그 열기가 피부에 간접적으로 가하여지도록 하는 이른바 간접구(間接炎) 방식인 사실, 피고인이 위와 같이 쑥뜸을 시술함에 있어 사용한 기구는 일반인도 시중에서 쉽게 구입하여 가정에서 사용할 수 있는 종류의 기구인 사실, 피고인은 시술의 대가로 일정한 돈을 받지는 아니하였고 다만 시술을 받은 사람들이 피고인 운영의 사찰에 대한 시주금 명목으로 2,000원 내지 5,000원 정도의 돈을 임의로 기부한 사실 등을 알 수 있다. 반면에 피고인이 질병이 있는 환자들을 상대로 진찰을 거쳐 특정 질병을 진단하고 그에 대한 처방으로 시술을 한 것이라거나, 환자의 병증이나 질환의 종류에 따라 시술 내용을 달리하였다는 등의 증거는 찾아볼 수 없다. 또한 피고인이 쑥뜸 시술을 함에 있어 특정 질병을 치료하는 데 의학적인 효과가 있다는 등의 광고를 하였다는 자료 역시 찾아볼 수 없으며, 오히려 피고인은 “신도들의 요청을 거부할 수 없어 쑥뜸을 하여 주게 된 것이다”라고 진술하고 있을 뿐이다.
이와 같이 피고인이 쑥뜸시술에 사용한 기구 및 시술 내용은 의학적인 전문지식이나 기술 없이도 일반인이 직접 가정에서 사용할 수 있는 방법이므로 의료인 아닌 사람에게 그와 같은 시술행위를 허용한다고 하더라도 일반공중의 위생에 위험을 초래한다고 보기는 어려운 점, 피고인은 적극적으로 환자들의 질병을 진단하고 그에 대한 처방으로 쑥뜸시술을 한 것이 아니라 신도들의 요청에 따라 일률적인 방법으로 쑥뜸시술을 하여 준 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 시술을 받은 사람이 시주금 명목으로 돈을 기부하기는 하였으나 이를 일정한 치료의 대가라고 평가하기도 어려운 점 등의 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 쑥뜸시술을 한 행위는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 보건위생에 위해를 초래할 우려가 있는 행위라고 단정하기 어렵다고 할 것이고, 오히려 그 내용과 수준으로 보아 의료법 제27조제1항 소정의 의료행위에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의료법상의 의료행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)