［1］도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조제2항 소정의 음주측정불응죄의 성립 요건
［2］음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준
［3］피고인의 음주와 음주운전을 목격한 참고인이 있는 상황에서 경찰관이 음주 및 음주운전 종료로부터 약 5시간 후 집에서 자고 있는 피고인을 연행하여 음주측정을 요구한 데에 대하여 피고인이 불응한 경우, 도로교통법상의 음주측정불응죄가 성립한다고 본 사례
<판결요지>
［1］도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다.
［2］운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
［3］피고인의 음주와 음주운전을 목격한 참고인이 있는 상황에서 경찰관이 음주 및 음주운전 종료로부터 약 5시간 후 집에서 자고 있는 피고인을 연행하여 음주측정을 요구한 데에 대하여 피고인이 불응한 경우, 도로교통법상의 음주측정불응죄가 성립한다고 본 사례.
◆ 대법원 2001.08.24. 선고 2000도6026 판결 [재물손괴·도로교통법위반·도로교통법위반(음주측정거부)]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 청주지법 2000.12.8. 선고 2000노555 판결
<주 문>
원심판결을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 본원합의부에 환송한다.
<이 유>
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 2000.4.6. 낮부터 친구와 함께 충북 청원군 남일면 은행리 소재 식당에서 술을 마시다가 17:30경 사소한 일을 트집잡아 맥주병, 유리컵, 사기그릇과 현관 유리문을 손괴한 후, 식당 주인이 보상을 요구하면서 항의하자 화물차를 타고 도주한 사실, 식당 주인의 신고로 경찰관이 같은 날 22:25경 집에서 자고 있던 피고인을 검거하여 파출소로 연행한 후 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
2. 검사가 피고인의 위 음주측정 불응행위를 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조제2항에 위반한 범죄라고 하여 공소를 제기한 데에 대하여, 원심은 피고인의 음주운전 종료로부터 음주측정 요구까지의 시간적, 장소적 근접성이 크게 부족하다고 보인다는 이유로 피고인의 측정거부행위는 도로교통법 소정의 음주측정거부죄에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
3. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997.6.13. 선고 96도3069 판결, 1998.3.27. 선고 97누20755 판결 참조).
또한, 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999.12.28. 선고 99도2899 판결 참조).
4. 이와 같은 기준에서 이 사건 사안을 살펴보건대, 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 당시 식당 주인과 종업원이 피고인의 음주, 취중행위로 볼 수밖에 없는 각종 소란행위, 음주 후 화물차 운전행위 등을 목격하였다고 진술하고 있었고, 음주측정을 요구한 경찰관이 조사 당시 피고인의 외관, 태도 등에서 취기를 느낄 수 있었다고 증언하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 운전행위를 종료한 후 5시간 가량이 경과하였고 귀가하여 잠을 자고 있다가 연행되었다고 하더라도 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 할 것이다. 또한, 운전행위 종료 후 위와 같은 시간이 경과하고 피고인이 당시 귀가한 후 집에서 술을 마셨다고 진술하고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
그렇다면 경찰관은 도로교통법 제41조제2항에 의하여 피고인에게 음주측정을 요구할 수 있었고, 피고인이 이에 불응한 이상 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인의 음주운전 종료로부터 음주측정 요구까지의 시간적, 장소적 근접성이 크게 부족하다는 이유만으로 피고인의 측정거부행위가 음주측정불응죄에 해당하지 않는다고 판단하였으므로 이에는 분명 도로교통법 제41조제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱