［1］저작권이 양도되면 그 양도 이전에 제3자의 저작권침해로 인하여 원저작자가 취득한 손해배상청구권까지 양도되는지 여부(소극)
［2］구 저작권법 제93조제3항에서 규정한 ‘권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 의미 및 음악저작물의 경우 위 금액의 산정 방법
<판결요지>
［1］원저작자가 저작권을 양도하였다고 하더라도 특별한 약정이 없는 한 그 양도 이전에 제3자의 저작권 침해로 인하여 원저작자가 취득한 손해배상청구권까지 당연히 양수인에게 양도되었다고 할 수는 없다.
［2］구 저작권법(2000.1.12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제93조제3항은 저작재산권자 등은 제2항의 규정에 의한 손해액 외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 음악저작물은 저작물에 따라 작품성과 대중 인기도에 차이가 있어 저작권자로서는 저작물을 사용하고자 하는 자와 사이에 저작물사용계약을 체결하면서 나름대로의 사용료를 정할 수 있는 것이므로, 저작권자가 당해 저작물에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 저작권 침해로 인한 손해액 산정에 있어서 한 기준으로 삼을 수 있겠지만, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다.
◆ 대법원 2001.11.30 선고 99다69631 판결 [손해배상(기)]
♣ 원고, 상고인 / 김○숙
♣ 피고, 피상고인 / ○○미디어 주식회사
♣ 원심판결 / 서울고법 1999.11.24. 선고 99나4018 판결
<주 문>
원심판결의 원고 패소 부분 중 금 50,000,000원에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
<이 유>
1. 원심의 판단
가. 저작권 침해행위에 관한 사실인정
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고가 원심 판시 별지 제1 목록 기재와 같이 이 사건 각 저작물의 작곡자나 작사자들로부터 그 저작권을 각 양수하고, 1996.5.20.부터 같은 해 12월 24일까지 사이에 각 저작권 양수사실을 문화관광부(당시는 문화체육부)에 등록한 사실, 그런데 피고가 1990.9.28.경부터 1997.5.18.경까지 원저작자들이나 원고로부터 사용허락을 받지 않고 이 사건 각 저작물을 복제하여 원심 판시 별지 제2 목록 기재와 같이 7종의 컴퓨터영상 가요반주기에 수록한 뒤 반주기들을 제조·판매한 사실, 위 반주기 중 위 목록 제1 내지 6항 기재 반주기는 ROM-IC 방식의 반주기이고 같은 목록 제7항 기재 반주기는 CD-ROM 방식의 반주기인 사실을 인정하는 한편, 피고가 원심 판시 별지 제3 목록 기재의 17종의 각 반주기에도 이 사건 각 저작물을 복제하여 수록한 뒤 판매하였다는 원고의 주장에 대하여는, 원고 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.
나. 피고의 손해배상책임에 관하여
원심은, 피고는 원고의 저작권 양수사실에 관한 등록이 경료된 이후부터 1997.5.18.까지 원고나 원저작자의 사용허락을 받지 아니하고 이 사건 각 저작물을 수록한 반주기를 판매함으로써 이 사건 각 저작물에 대한 원고의 저작권을 침해하였으므로, 피고는 원고에게 저작권침해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하는 한편, 원고의 저작권 양도등록 이전의 피고의 저작권 침해행위에 대하여도 이 사건 각 저작물에 대한 저작권을 양도받은 원고가 손해배상을 청구할 수 있다는 원고의 주장에 대하여는, 원고가 원저작자들로부터 이 사건 각 저작물에 관한 저작권을 양도받았다고 하더라도 그 양도사실만으로 양도 이전에 원저작자가 제3자에 대하여 취득한 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 원고가 당연히 승계취득한다고 할 수 없고, 원고의 위 주장을 원저작자들의 피고에 대한 손해배상채권을 원고가 양도받았다는 취지로 본다고 하더라도, 원고가 그와 같이 손해배상채권을 양도받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 채권양도의 대항요건 즉 원저작자들이 채권양도사실을 피고에게 통지하였다거나 피고가 원저작자들에 대하여 채권양도사실을 승낙하였다는 점에 대한 아무런 주장·입증도 없다고 하여, 이 부분 주장을 배척하였다.
다. 피고의 손해배상책임의 범위에 관하여
원심은, 원고가 입은 손해액은 이 사건 각 저작물에 대한 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액인데, 원고가 이 사건 각 저작물을 가요반주기에 사용할 것을 허락하는 경우 가요반주기 모델별로 악곡 또는 가사 1편당 금 1,500,000원의 사용료를 지급받고 있어 이를 기준으로 하여 손해액을 계산하면 금 234,000,000원이 된다는 원고의 주장에 대하여 증거들에 의하여 원고 및 음악저작물에 대한 저작권관리위탁업을 하는 김윤식이 음악저작물을 사용허락할 경우 악곡 또는 가사 1편당 금 1,000,000원 내지 금 1,500,000원 정도의 사용료를 지급받는 사실을 인정하면서도, 증거들에 의하여 문화관광부장관으로부터 허가를 받아 저작권위탁관리업을 영위하고 있는 사단법인 한국음악저작권협회(이하 ‘소외 협회’라고 약칭한다)에서는 ① ROM-IC 방식의 컴퓨터영상 가요반주기에 음악저작물을 사용하게 하는 경우에는 반주기의 모델이나 판매수량과 관계없이 각 악곡이나 가사 1편당, 1996.1.1.부터 5월 31일까지는 저작권자가 최저 금 100,000원, 최고 금 1,000,000원의 범위 내에서 책정하여 신고한 사용료를, 같은 해 6월 1일부터는 일률적으로 금 280,000원씩의 사용료를 징수하되, 반주기의 모델이나 판매수량에 비례하여 별도의 사용료는 징수하지 않고 사용기간은 저작권존속기간까지 제한을 두지 않고, ② CD-ROM 방식의 컴퓨터영상 가요반주기에 음악저작물을 사용하게 하는 경우에는 ‘반주기 판매가격 × 40/100 × 7/100 × 제작수량 ÷ 총 수록편수’를 계산하여 산출된 사용료를 각 징수하며, 저작권 침해사실이 발견된 경우에는 통상 사용료의 30%에 해당하는 금액을 가산하여 징수하고 있는 사실, 1998년 6월 현재 소외 협회에 음악저작권 관리를 위탁한 저작권자는 3,153명이고, 관리위탁한 악곡은 56,427편, 가사는 62,406편이며, 소외 협회 외에 문화관광부장관에게 신고하고 저작권대리업 또는 중개업을 하는 업체들도 있으나 그 업체들도 대부분 소외 협회에 저작권관리를 위탁하거나 소외 협회에서 정한 위와 같은 사용료 기준에 의거하여 사용료를 징수하고 있으며, 원고 및 김윤식은 소외 협회에 가입하지 아니하고 소외 협회에서 정한 음악저작물사용료 기준과는 달리 그들이 임의로 정한 사용료를 지급받은 사실을 인정한 다음, 음악저작물에 대한 통상사용료라 함은 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료가 일응의 기준이 된다고 할 것이므로 원고가 이 사건 각 저작물에 대한 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있었던 금액은 소외 협회에서 정한 기준에 따른 사용료라고 봄이 상당하며, 원고가 정한 사용료는 소외 협회의 기준과 달리 원고가 임의로 정한 고액의 사용료로서 위 업계에서 일반적으로 통용되는 사용료라고 볼 수 없으므로 피고의 손해배상액을 정함에 있어 이를 기준으로 삼을 수는 없다고 전제하고, 소외 협회에서 정한 1996.6.1.부터의 사용료를 기준으로 삼아 ROM-IC 방식의 반주기에 관하여는 피고가 이 사건 각 저작물을 사용한 기간을, CD-ROM 방식의 반주기에 관하여는 반주기 수량이 피고가 자인하는 10,000대인 점을 각 참작하여 원고가 입은 손해액을 금 597,153원으로 산정하고, 위 금액을 넘는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고가 이 사건 각 저작물을 복제하여 수록한 반주기는 원심 판시와 같은 7종에 불과하고, 원고가 주장하는 나머지 17종의 반주기에는 이 사건 각 저작물을 복제·수록하였다는 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
원저작자가 저작권을 양도하였다고 하더라도 특별한 약정이 없는 한 그 양도 이전에 제3자의 저작권 침해로 인하여 원저작자가 취득한 손해배상청구권까지 당연히 양수인에게 양도되었다고 할 수는 없는 것이고, 기록을 살펴보아도 원고가 원저작자들의 피고에 대한 손해배상채권을 양도받았다거나 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 원고의 저작권 양도등록 이전의 피고의 저작권 침해행위에 대하여도 원고에게 손해배상청구권이 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 저작권 양수인의 권리범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여
구 저작권법(2000.1.12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제93조제3항은 저작재산권자 등은 제2항의 규정에 의한 손해액 외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고{구 컴퓨터프로그램보호법(1995.12.6. 법률 제4996호로 개정되기 전의 것) 제27조에 관한 대법원 2001.6.26. 선고 99다50552 판결 참조}, 음악저작물은 저작물에 따라 작품성과 대중 인기도에 차이가 있어 저작권자로서는 저작물을 사용하고자 하는 자와 사이에 저작물사용계약을 체결하면서 나름대로의 사용료를 정할 수 있는 것이므로, 저작권자가 당해 저작물에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 저작권 침해로 인한 손해액 산정에 있어서 한 기준으로 삼을 수 있겠지만, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 할 것이다.
원심이 채용한 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제11호증의 9, 12의 각 기재와 제1심 증인 김학도의 증언에 의하면, 원고 또는 원고의 남편이자 원고와 저작권위탁관리계약을 체결한 김학도가 반주기 등의 제작자들과 사이에 이 사건 각 저작물을 반주기 등에 수록하는 것을 승낙하면서 일정한 사용료를 받기로 계약을 체결하고 사용료를 받은 사실이 있음을 알 수 있고, 원고가 이와 같이 음악저작물을 사용허락할 경우 1편당 금 1,000,000원 내지 금 1,500,000원 정도의 사용료를 지급받았음은 원심이 인정한 사실인바, 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 사용료가 이 사건 가요반주기와 같은 용도 또는 유사한 용도에 저작물을 사용하는 대가로 받은 사용료인지 여부와 그 액수가 특별한 사정이 있어 예외적으로 고액으로 정해진 것인지 여부를 더 심리하여 보고, 그 사용료가 가요반주기와 같거나 유사한 용도에 사용하는 대가로 받은 것으로서 그 액수가 예외적으로 고액으로 정해진 것이 아니라고 인정된다면, 그 사용료를 기준으로 삼아 피고가 이 사건 각 저작물을 무단 사용한 기간과 범위 등을 고려하여 원고의 손해액을 산정하였어야 할 것인데, 이에 나아가지 아니하고 원고가 지급받은 사용료는 원고가 임의로 정한 고액의 사용료로서 업계에서 일반적으로 통용되는 사용료라고 볼 수 없다는 이유만을 들어 위 사용료를 기준으로 삼아야 한다는 원고의 주장을 배척하고, 원고가 회원으로 가입하고 있지도 않은 소외 협회에서 여러 가지 사정을 감안하여 책정한 사용료를 원고가 이 사건 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있었던 금액이라고 하여 이를 기준으로 손해액을 산정하였으니, 원심의 조치에는 구 저작권법 제93조제3항에 의한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 원고가 통상 얻을 수 있는 사용료에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(상고이유 중 소외 협회가 징수하는 사용료에 관한 원심의 사실인정을 다투는 부분은, 소외 협회의 사용료를 손해배상의 기준으로 함이 적절하지 아니하다고 보는 이상 원심의 결론에 영향을 줄 수 없으므로, 그에 대한 판단을 생략한다).
5. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 상고범위 내인 금 50,000,000원 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)