동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공한 경우[대법 2013도321]

성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공한 경우, 그 사업자금이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)

 

◆ 대법원 2013.08.14. 선고 2013도321 판결 [업무상횡령·직업안정법위반]

♣ 피고인 /

♣ 상고인 / 검사

♣ 원심판결 / 대구지법 2012.12.14. 선고 2012노3381 판결

 

<주 문>

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

 

<이 유>

1. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다.

 

원심은, 피고인은 피해자 공소외인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피해자로부터 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목으로 합계 5,800만 원을 지급받아 업무상 보관하던 중 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자는 피고인이 속칭 ‘보도방’을 운영한다는 사실을 알고, 위와 같은 명목으로 위 돈을 지급하였다고 일관하여 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 보도방 운영을 동업하기로 한 사람으로, 보도방 여종업원들이 선불금을 변제하기 위하여는 유흥업소에서 성매매를 할 수밖에 없는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 결국 피해자는 피고인이 보도방 운영을 통해 성매매를 알선한다는 사실을 알면서도 피고인과의 동업계약에 따라 위 돈을 지급함으로써 피고인의 무등록 유료직업소개사업 및 성매매알선에 적극적으로 협력·조장하였다고 할 것이므로, 위 돈의 지급 원인이 된 동업계약이나 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 위 돈의 소유권은 피고인에게 반사적으로 귀속되어 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 것은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이다(대법원 1999.6.11. 선고 99도275 판결, 대법원 2008.10.9. 선고 2007도2511 판결 등 참조). 한편 성매매 및 성매매알선 등 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 성매매할 사람을 고용함에 있어 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없는바(대법원 2004.9.3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 그 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공하였다면 그 사업자금 역시 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피해자가 피고인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피고인에게 그 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목의 돈을 지급하였다’는 사실로부터 ‘피해자가, 피고인이 직업소개소 운영을 통해 성매매알선 등 행위를 한다는 사실을 잘 알면서도 동업계약에 따라 위 돈을 지급하여 그 성매매알선 등 행위에 적극적으로 협력하였다’는 사실을 바로 추단한 다음, 피고인이 지급받은 위 돈은 불법원인급여에 해당하므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 운영하던 직업소개소 소속 여종업원들의 근무시간·장소 및 내용, 접대비용 및 그 지급방법, 피고인의 여종업원들에 대한 관리형태 등을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없어 피고인이 성매매알선 등 행위를 하였다거나, 피해자가 피고인의 성매매알선 등 행위 사실을 알면서 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였다고 쉽게 단정할 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 피고인과 피해자가 과연 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결하였는지, 피해자가 피고인에게 그 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였는지 등을 판별하기 위해 피고인의 직업소개소 운영 실태 등 앞서 든 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞서 든 이유만으로 피고인이 지급받은 위 돈이 불법원인급여에 해당한다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 데에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

 

3. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영