【판례 99도128】위드마크 공식을 사용 주취정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증 정도

［1］사법경찰리가 작성한 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건

［2］위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 주취정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증 정도

 

<판결요지>

［1］사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다.

［2］범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.

 

◆ 대법원 2000.06.27. 선고 99도128 판결 [교통사고처리특례법위반·도로교통법위반]

♣ 피고인 / 피고인

♣ 상고인 / 피고인

♣ 원심판결 / 수원지법 1998.12.17. 선고 98노1799 판결

 

<주 문>

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

 

<이 유>

상고이유를 본다.

 

1. 이 사건 공소사실의 요지

 

피고인은 1995.10.1. 23:30경 혈중 알코올농도 0.16%의 주취상태에서, 업무로 베스타 6밴 화물자동차를 운전하여 안산시 팔곡동 410 소재 팔곡생갈비 식당 앞 편도 2차로 도로의 2차로를 따라 수인산업도로쪽에서 본오동쪽을 향하여 시속 60㎞로 진행하다가 주취상태에서 조향장치를 제대로 조작하지 못한 과실로 우측 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자(42세)를 위 자동차의 앞부분으로 들이받아 그로 하여금 약 24주간의 치료를 요하는 제5, 6 경추골절로 인한 사지완전마비에 이르게 하였다.

 

2. 변호인 박상기의 상고이유 제1, 2, 3점 및 변호인 김용표의 상고이유에 대하여

 

가. 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다(대법원 1995.10.13. 선고 95도1761, 95감도83 판결, 1996.10.15. 선고 96도1301 판결, 1997.4.11. 선고 96도2865 판결 등 참조).

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 다른 증거들과 함께 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외 1, 오○근, 오용○, 오석○, 송○섭에 대한 각 진술조서의 기재들을 종합하여 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정하였다.

 

그러나 기록에 의하면, 사법경찰리가 작성한 위 각 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 1, 오○근은 제1심 공판기일에 이 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 사실대로 진술하고 진술한 대로 조서에 기재되었는가를 확인한 후 조서에 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고, 원진술자인 송○섭, 피해자는 제1심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이며, 원진술자인 오용○, 오석○은 원심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 진술조서를 읽어보고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고 나아가 적법한 증거조사절차를 취한 흔적도 찾을 수 없으므로 위 각 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 할 수 없고 따라서 이를 증거로 할 수 없다 할 것이다.

 

그럼에도 불구하고 원심이 위 각 진술조서의 기재를 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하는 바람에 보차도 경계석을 들이받으며 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 충격하였다는 사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

 

나. 제1심 증인 오○근, 송○섭, 임○택, 피해자, 원심 증인 오용○, 오석○, 공소외 1의 각 진술 등 원심이 채택한 증거들 중 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 범죄사실 중 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반, 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.

 

3. 변호인 박상기의 상고이유 제4점에 대하여

 

이 사건 기록에 의하면, 1995.10.1. 23:30경의 이 사건 사고 후 피고인의 동생인 공소외 2가 사고자동차를 운전한 피의자로 되어 수사가 진행되다가 1996년 5월경 피해자의 동생인 공소외 1이 피고인이 주취운전을 하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 의심이 든다는 진정을 함으로써 새로 수사가 계속되어 1997.12.11. 피고인이 구속되었는데, 그 경찰수사단계에서 피고인이 이 사건 사고 전에 4회에 걸쳐 맥주 등을 마셨고 체중이 64kg이라는 피고인의 진술을 기초로 하여 담당경찰이 그 사실에 소위 위드마크(Widmark) 공식을 적용하여 계산한 수치 0.16%를 피고인의 이 사건 사고 당시 혈중 알코올농도로 추정된다는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 범죄사실을 인정함에 있어 위 수사보고서를 증거로 설시하지는 아니하였으나 위 추정 혈중 알코올농도를 그대로 인용하고 있다.

 

이와 같이 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이다.

 

그런데 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 모두 살펴보아도 위드마크 공식을 사용하여 피고인의 주취정도를 계산함에 있어 그 자료가 되는 이 사건 범행 이전의 피고인의 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 피고인의 주취정도에 관한 한 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조제1항을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.

 

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담