방청(傍聽)업무를 하는 회원(박수부대)은 직업안정법상 근로자라고 보기 어렵다【대법 2009도3806】

<판결요지>

［1］직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 하므로, 이에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 하여야 한다.

［2］방청업무제공의 계속성과 회원(방송, 영화, 홈쇼핑, CF 박수부대 회원)들의 방송국에 대한 전속성의 정도, 방청비의 지급관계등의 사정들에 비추어 볼 때 회원들이 방송국의 구체적·개별적인 지휘를 받는 등 고용관계에 있다거나 그 근로자라고 보기 어렵다.

 

◆ 대법원 2010.02.11. 선고 2009도3806 판결［직업안정법위반］

♣ 피고인 / 김○○

♣ 상고인 / 검사

♣ 원심판결 / 서울중앙지방법원 2009.4.23. 선고 2009노173 판결

♣ 판결선고 / 2010.02.11.

 

<주 문>

상고를 기각한다.

 

<이 유>

상고이유를 본다.

 

「직업안정법」제19조제1항은, 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조제2호는, ‘직업소개’라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘고용계약’이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고,「직업안정법」은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 하므로, 이에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 하여야 할 것인데, 구체적으로는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001.4.13. 선고 2000도4901 판결 등 참조).

 

원심은, 피고인이 ○○○○신문 등에 낸 ‘방송, 영화, 홈쇼핑, CF 박수부대 회원모집’이라는 내용의 광고를 보고 찾아온 이용자 등으로부터 회원가입비 명목으로 3만 원을 받고 ○○S, ○○S 방송국의 방청객으로 소개하여 줌으로써 관할관청에 등록을 하지 아니하고 유료직업소개사업을 하였다는 이유로 직업안정법위반죄로 공소가 제기된 데 대해, 그 채택 증거를 종합하여 ① 피고인은 광고를 보고 찾아온 사람들로부터 평생회원가입비 3만 원을 받고 위 사람들을 ○○기획의 회원으로 등록하여 준 다음 위와 같이 등록된 회원들에게 ○○S 등 방송국에서 제작하는 프로그램의 방청객으로 일을 할 수 있도록 알선을 하여 준 사실, ② 피고인으로부터 연락을 받고 방송국에 간 회원들은 방청석에서 앉아서 촬영담당직원의 지시대로 웃고 박수치는 등 출연자에 호응하는 이른바 박수부대로 일을 한 사실, ③ 회원들이 방송국의 방청객으로 가면 통상 준비시간까지 두 세 시간 정도 일을 하고 6,000원에서 12,000원 정도의 돈을 받았는데, 방청일을 할 수 있는 날도 정해져 있지 아니한 사실, ④ 회원들은 촬영이 시작된 후 촬영이 끝날 때까지 의무적으로 방청일을 해야 하는 것은 아니고 회원들 사정에 따라 중간에 그만 두는 것도 가능하고 피고인이 방청일을 할 것을 요구할지라도 회원들의 개인사정에 따라 불참하는 것도 가능하였던 사실, ⑤ 회원들은 촬영이 끝난 다음 피고인의 처인 유○○으로부터 방청비를 수령하였을 뿐, 방송국으로부터 직접 방청비를 받은 적은 없었던 사실, ⑥ 위 방청비는 피고인이 일단 자신의 돈으로 지급하였다가 촬영 후 두 달 정도 지나 방송국으로부터 방청비를 수령한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 방청업무제공의 계속성과 회원들의 방송국에 대한 전속성의 정도, 방청비의 지급관계등의 사정들에 비추어 볼 때 회원들이 방송국의 구체적·개별적인 지휘를 받는 등 고용관계에 있다거나 그 근로자라고 보기 어렵고, 이를 전제로 하는 무등록 유료직업소개사업의 점에 관한 공소사실은 무죄라고 판단하였다.

 

앞서 본 법리와 원심의 인정사실을 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.

 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직업안정법상 유료직업소개사업에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

 

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 대법관 양창수

대법관 양승태

주 심 대법관 김지형

대법관 전수안