［1］근로자의 동의 없이 전적시키는 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위한 요건
［2］전적명령이 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 한 사례
<판결요지>
［1］근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적(전적)은, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기고, 나아가 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 아니 된다.
［2］직원의 동의 없는 일방적인 전적의 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있었다고 볼 수 없어, 전적명령이 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 한 사례.
◆ 대법원 2006.01.12. 선고 2005두9873 판결［부당해고구제재심판정취소］
♣ 원고, 피상고인 / 이◯복
♣ 피 고 / 중앙노동위원회위원장
♣ 피고 보조참가인, 상고인 / 청주◯◯산림조합
♣ 원심판결 / 서울고법 2005.7.12. 선고 2004누13839 판결
<주 문>
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.
<이 유>
상고이유를 본다.
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적(전적)은, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 나아가 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 아니 된다고 할 것이다(대법원 1993.1.26. 선고 92누8200 판결, 1993.1.26. 선고 92다11695 판결, 1996.12.23. 선고 95다29970 판결, 2005.1.14. 선고 2003다28477 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고 보조참가인이 그 소속의 신용상무인 원고를 금산군산림조합의 지도상무로 전적시킨 것은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 무효이고, 또한 해고무효판결에 승소하여 복직한 원고에 대한 보복적 인사로서 인사권의 남용에 해당하여 위법·부당하다는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 전적명령은 원고의 동의를 얻지 아니하였고 나아가 조합직원의 동의 없는 전적의 관행이 확립되어 있다고 볼 수는 없지만, 그러나 그것만으로는 이 사건 전적명령을 무효라고 할 수는 없고, 다만 이 사건 전적명령을 할 만한 업무상 필요성이 별로 없는 데 반하여 그로 인하여 여태껏 신용업무만을 담당하여 오던 원고가 다른 업무인 지도업무를 처음으로 맡게 된 데다가 출퇴근 시간이 현저히 증가하는 등 원고에게는 생활상의 불이익을 주고 전적과정에서 원고의 동의는 아니더라도 양해나 협조를 구하는 등 신의칙상 요구되는 절차를 취하였다는 증거도 없으므로 정당한 인사권의 범위를 넘는 부당한 조치라고 판단하여, 부당전적이 아니라는 피고 및 피고 보조참가인의 주장을 배척하고 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고 보조참가인 조합 및 금산군산림조합을 비롯하여 전국에 별도의 법인으로 설립·운영되고 있는 144개 회원조합을 두고 있는 산림조합중앙회가 그 조정에 따라 소속 조합의 직원을 다른 조합으로 전적시키는 관행이 있었던 것은 분명해 보이지만, 더 나아가 직원의 동의를 얻지 아니하고 일방적으로 다른 조합으로 전적시키는 관행이 있었다거나 그러한 일방적인 전적의 관행이 산림조합중앙회 산하 지역조합들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로서 명확히 승인되었거나 그 직원들이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 사실상의 제도로 확립되어 있었다고 볼 만한 자료는 찾아보기 어렵다. 한편, 피고 보조참가인이 산림조합중앙회의 조정에 따라 인사교류를 한다는 인사규정을 두고 있었다는 사정만으로 직원의 동의 없는 일방적인 전적의 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있었다고 볼 수도 없다. 사정이 이와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고의 동의 없는 이 사건 전적명령은 이러한 사유만으로도 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 전적명령에 원고의 동의를 얻지 아니하였고 나아가 직원의 동의 없는 전적의 관행이 확립되어 있지 아니한 점을 인정하면서도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 전적이 무효가 아니라고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 그 결론에 있어서 이 사건 전적명령에 관하여 부당전적이 아니라는 피고의 재심판정이 위법하다고 보아 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)