무허가 인력공급업체와의 용역계약으로 근로자를 공급받아 대형유통업체가 직접 지휘·명령을 하여 그 매장에 사용한 것은 위법한 근로자파견에 해당한다 [서울남부지법 2018고단1654]

<판결요지>

[1] 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

[2] 피고인 차○○은 ○○○인에 고용된 근로자들을 ○○○인과 아이○○○존 사이의 용역계약과 아이○○○존과 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 사이의 각 도급계약의 형식을 통하여 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 각 매장에서 근로하도록 하였고, 그 근로자들은 피고인 유○○, 피고인 강○○을 비롯한 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 소속 직원들로부터 직접 지휘·명령을 받아 ○○○존과 ○○○존아이앤씨를 위한 근로에 종사하였으며, 피고인 이○○은 이에 공모가공함으로써, 피고인들은 위법한 근로자파견을 하였다 함이 상당하다.

◆ 서울남부지방법원 2019.01.31. 선고 2018고단1654 판결 [파견근로자보호등에관한법률위반]

♣ 피고인 / 1. 차○○, 2. 유○○, 3. 강○○, 4. 이○○

♣ 검 사 / 박선민(기소), 이동욱(공판)

 

<주 문>

피고인 차○○, 피고인 유○○을 각 징역 10개월에, 피고인 강○○, 피고인 이○○을 각 징역 1년에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인들에 대한 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 차○○, 피고인 유○○에게 각 160시간의 사회봉사를, 피고인 강○○, 피고인 이○○에게 각 240시간의 사회봉사를 각 명한다.

 

<이 유>

[범죄사실]

피고인 유○○은 고양시 ○○구 ○○로 00에 있는 주식회사 ○○○존의 대표자로 고양시 ○○구 ○○로 00에 있는 ‘○○○존 화정점’ 등에서 상시 90명의 근로자를 사용하여 도소매업을 경영함과 동시에, 피고인 강○○과 함께 서울 ◇◇구 ◇◇동 000 주식회사 ○○○존아이앤씨의 공동대표자로서, 부천시 ○○로 000에 있는 ‘○○○존 부천상동점’, 서울 ◇◇구 ◇◇◇◇로 00에 있는 ‘○○○존 노원점’, 성남시 수정구 ○○○동 0000-0에 있는 ‘○○○존 성남점’, 광명시 ○○○로 00에 있는 ‘○○○존 광명점’, 대전 서구 ○○로 000에 있는 ‘○○○존 대전점’ 등에서 상시 330명의 근로자를 사용하여 도소매업을 경영하는 사업주이고, 피고인 이○○은 주식회사 아이○○○존의 대표이사인 자이다.

피고인 차○○은 서울 금천구 ○○대로 00, ○○산업용재유통센터 2동 000호에 있는 주식회사 ○○○인(다음부터 주식회사는 두 번째 거시할 때부터 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다.)의 대표로 상시 근로자 500명을 사용하여 인력공급업을 영위한 사용자이다.

 

1. 피고인 유○○, 같은 강○○, 같은 이○○

근로자 파견의 역무를 제공받고자 하는 자는 고용노동부장관의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.

피고인 이○○은 2002년경부터 ○○○존아이앤씨에서 근무하던 중 2012년경 별다른 실질이 없는 페이퍼 컴퍼니였던 아이○○○존의 대표이사로 취임하였고, 2012.12.경 ○○○존, ○○○존아이앤씨, 아이○○○존의 각 대표이사인 피고인들은 주식회사 □□의 대표이사와 함께 회의를 개최하여, □□은 휴면처리하고 □□에서 담당하던 인력 공급 업무를 아이○○○존에서 그대로 승계받기로 정하고, 2013.1.1. 아이○○○존이 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨로부터 각 ○○○존 지점의 인력공급과 관련하여 1차적으로 도급을 받는 형식의 계약을 일단 체결토록 한 다음, ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 사전 승인 하에 아이○○○존이 위 계약과 동일한 내용으로 ○○○존 부천상동점, 대전점, 광명점, 화정점, 성남점, 노원점 등 총 6개 점포 관련하여 ○○○인과 포괄하도급 형식의 인력공급계약을 체결하되, ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 정한 도급금액에서 3% 가량의 수수료(일명 ‘통행세’)를 공제한 금원을 ○○○인에게 지급하는 방식을 통해 무허가 파견업체인 ○○○인으로부터 재하도급의 형식을 빌려 근로자를 파견받고 인건비의 절감을 도모하기로 하여 ① 야채·청과·수산·정육매장 등에서의 진열·손질작업, ② 계산업무, ③ 배송 및 포장작업과 같은 단순·반복적인 분야를 중심으로 위와 같이 파견된 근로자들을 상대로 ○○○존의 표준화된 매장영업규칙 및 고객 서비스 내용에 대한 사전 교육을 시행하여 이에 따른 업무를 수행하게 하고, 계산업무를 담당하는 근로자들은 직원조회에 참여하여 통일적 작업지시를 받아 업무를 수행한 다음 일과 종료 후에는 수입금을 ‘○○○존 정산시스템’에 등록하도록 하면서 만약 과소수납이 발생한 경우 ○○○인이 아닌 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 측에 사유서를 제출토록 하는 방식을 채택하여 ○○○인의 관여 없이 해당 업무가 진행될 수 있도록 하였으며, 각 매장 상황에 따라 근로자들의 업무 내용을 피고인들이 수정하거나, 인력 충원이 필요한 경우 계산·상담실 업무 등을 ○○○존 소속의 직원들과 파견직원들이 함께 수행하게 하는 등의 방법으로 위 근로자들로 하여금 피고인들의 지휘·명령을 받아 근로에 종사하게 하여 근로자파견의 업무를 제공받기로 공모하였다.

이에 따라 피고인들은 2013.1.1.경부터 2014.9.30.경까지 고용노동부장관의 허가를 받지 아니한 차○○ 운영의 ○○○인으로부터 ○○○존 부천상동점에 근로자 54명, 화정점에 근로자 71명, 성남점에 근로자 81명, 대전점에 근로자 62명, 광명점에 근로자 53명, 노원점에 근로자 81명을 각 공급받아 야채·청과·수산·정육매장 등에서의 진열·손질작업, 식품관 등의 계산업무, 배송 및 포장작업, 상담실 및 문화센터에서의 상담과 안내 등의 업무 등에 있어서 각 사용사업주인 피고인들의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 등 총 402명에 대한 근로자파견의 역무를 제공받았다.

 

2. 피고인 차○○

근로자 파견사업을 하고자 하는 자는 법령이 정하는 바에 의하여 고용노동부장관의 허가를 받아야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고 2013.1.1.경부터 2014.9.30.경까지 ○○○존 부천상동점에 근로자 54명, 화정점에 근로자 71명, 성남점에 근로자 81명, 대전점에 근로자 62명, 광명점에 근로자 53명, 노원점에 근로자 81명을 보내어 야채·청과·수산·정육매장 등에서의 진열·손질작업, 식품관 등의 계산업무, 배송 및 포장작업, 상담실 및 문화센터에서의 상담과 안내 등의 업무 등에 있어서 각 사용사업주인 유○○ 등의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 등 근로자 총 402명을 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨에 파견하였다.

이로써 피고인은 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 하였다.

 

[증거의 요지]

1. 피고인 차○○의 법정진술

1. 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 및 진술조서

1. 한○수, 임○숙, 황○호, 이○탁, 김○동, 이○한, 박○순, 신○철, 최○숙, 노○숙, 김○성, 사○정, 김○석, 배○혜, 박○순, 최○묵, 장○배, 최○정, 신○순, 백○경, 이○우에 대한 각 경찰 진술조서

1. 불법파견 근로자 명단

1. 한○수의 고소장

1. 수사자료 입수 보고

1. 수사보고(○○○인 실경영주 피의자 차○○ 진술 청취 보고)

1. 수사보고(현장관리책임자 임○숙 및 계산원 은○선, 김○혜 진술 청취 보고), 수사보고[후방작업자(야채-이○순, 청과-김○순) 진술 청취 보고], 수사보고[후방작업자(수산-이○영, 정육-박○민) 진술 청취 보고], 수사보고(계산원 이○자 진술 청취 보고), 수사보고(문화센터 최○영의 진술 청취 보고), 수사보고(고객상담실 유○연의 진술 청취 보고), 수사보고(참고인 허○자 전화 진술 청취), 수사보고(후방작업자 정육 담당 이○호 진술 청취), 수사보고(지상 계산대 근무 박○미 진술 청취), 수사보고(정육파트 근무 김○화 전화 진술 청취), 수사보고(식품계산원 김○정 전화 진술 청취), 수사보고(전 관리책임자 신○분 진술 청취), 수사보고(○○○존 ○○점 문화센터 근무 박○영 진술 청취), 수사보고(○○○존 화정점 근무 박○례 전화 진술 청취), 수사보고(○○○존 화정점 근무 김○영 전화 진술 청취)

1. 수사보고(급여대장 첨부)

1. 수사보고(유통업 관련 사내하도급 참고자료)

1. 도급업무계약서(○○○존, 아이○○○존), 업무도급계약서(아이○○○존, ○○○이), 업무도급계약서, 도급업무계약서, 업무도급계약서

1. 광명점 출근부, 광명점 조직도 업무분담현황, 성희롱 예방교육 결과보고서, 광명점 조직도 세부업무 현황, 아이○○○존 법인현황 및 영업현황

1. ○○○인 소속 근로자 명부, ○○○인 고용보험 상실자 목록

1. 도급계약서, 아이○○○존 법인 현황, 성남점 업무분장, 성남점 컴플레인 현황, 송○례 등 20명 설문지, ○○○인 등기부등본, 각 근로계약서

 

[법령의 적용]

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인 차○○: 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조제1호, 제7조제1항, 징역형 선택

피고인 유○○, 피고인 강○○: 각 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조제1의2호, 제7조제3항, 형법 제30조, 각 징역형 선택

피고인 이○○: 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조제1의2호, 제7조제3항, 형법 제30조, 제33조 본문, 징역형 선택

1. 집행유예

피고인들: 각 형법 제62조제1항

1. 사회봉사명령

피고인들: 각 형법 제62조의2

 

[유죄의 이유]

1. 관련 법리

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 참조).

 

2. 이 사건의 경우

가. 근로 지휘·명령 관계

관련 법리에 따른다 할지라도 근로자파견 또는 위장도급과 이른바 사내하청 사이의 경계가 선명하지 않음은 사실일 뿐만 아니라, 다음에 거시할 ① 내지 ⑩ 중 일부는 위장도급과 노무도급 분야의 이른바 사내하청이 공유하는 특색인 점도 인정된다. 그러나 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음 사정들을 모두 아울러 보건대, 피고인 차◇◇은 ○○○인에 고용된 근로자들을 ○○○인과 아이○○○존 사이의 용역계약과 아이○○○존과 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 사이의 각 도급계약의 형식을 통하여 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 각 매장에서 근로하도록 하였고, 그 근로자들은 피고인 유○○, 피고인 강○○을 비롯한 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 소속 직원들로부터 직접 지휘·명령을 받아 ○○○존과 ○○○존아이앤씨를 위한 근로에 종사하였으며, 피고인 이○○은 이에 공모가공함으로써, 피고인들은 위법한 근로자파견을 하였다 함이 상당하다.

① 아이○○○존은 ○○○인과 용역계약을 체결하는 이외에 주로 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 운영하는 매장과 관련하여 온라인사업, 건물관리용역, 스포스시설운영, 소프트웨어운영 등의 사업을 하청받아 영위한 것으로 보이는바, 아이○○○존과 ○○○인 사이의 용역계약은 ○○○인과 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 사이에 직접 체결된 것으로 보아도 무방할 정도로 위 용역계약에 아이○○○존이 차지하는 역할이나 기능은 미미하다.

② ○○○인은 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 요구하여 투입한 인원에 따라 산정된 도급금액을 수령할 뿐 용역계약에 따른 업무를 수행하는 과정에서 스스로의 노력이나 판단에 기하여 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다.

③ ○○○인이나 그 전신인 △△△인 등은 용역계약에 따른 업무를 수행함에 있어 고유기술이나 자본 등을 별도로 투입한 바가 없고, 오로지 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 매장 운영을 위한 사업만을 영위하였으며, 순차 사업체가 교체되면서도 전신인 사업체로부터 기존 근로자들과의 고용관계를 대부분 승계하여 왔다. 따라서 ○○○인이 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨에게 매장에서의 근무 경력이 있는 근로자의 노무를 제공하는 것 자체가 용역계약에서 중요한 요소로 작용하였다.

④ ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 매장의 특성상 표준화된 서비스와 통일적인 마케팅 전략이 적용되어야 하기 때문에 ○○○인은 소속 근로자들에게 그 매장에서 계산원 업무에 종사하는 사람들을 대상으로 교육을 실시하였는데, 그 내용은 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 이미 표준화시킨 매장 영업 규칙 및 고객에 대한 서비스 내용 등과 관련된 것이었고, 그 교육도 매장에서 이루어졌다. 또한 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨는 ○○○인으로부터 영업 3일 전에 미리 매장의 영업 형태 등에 맞추어 편성한 근무인원, 근무시간 등을 미리 적시한 사전근무편성표를 제출받아 확인하고 그 내용이 매장의 마케팅 전략이나 영업 형태 등에 맞지 않는 경우 수정을 요구하였다. 이처럼 ○○○인이 용역계약에 따라 수행한 업무의 내용은 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 표준화된 매장 영업 규칙 등에 의해 1차적으로 결정된 것으로 보인다. 즉, ○○○인이 그 소속 근로자들을 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 매장에 근로하게 함에 있어 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있지 않아 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨로부터 독립성을 가지고 있었다고 보기 어렵다.

⑤ 여기에 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 매장 내에서의 갑작스런 사정변경(예상치 못한 손님의 일시적인 증가 및 상담실 직원의 인원 감축 등)이 발생할 경우 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨의 필요에 따라 ○○○인 소속 근로자들의 업무 내용이 2차적으로 결정되거나 변경되었다(○○○인 소속 근로자 중 박○은의 경우 화정점에서 ○○○존 소속 조○현 점장의 지시로 용역계약에 따른 지상 계산원 업무 이외에 1층 안내데스크 및 유모차대여 업무도 함께 수행하였고, 매장의 상담실 직원이 감축되었을 때 ○○○인 소속 근로자들이 용역계약에 따른 계산원 업무 이외에 상담실 업무도 함께 수행한 것으로 보인다).

⑥ 손님들이 많아 계산원 업무에 인원이 부족할 경우 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 소속 근로자들이 ○○○인 소속 근로자들과 함께 투입되기도 하였다. ○○○인 소속 근로자들은 2012년경까지는 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨에서 지급받은 유니폼을 입고 업무를 수행하다가 2012년경 이후부터는 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 지정한 색깔의 티셔츠를 구매하여 이를 착용하고 업무를 수행하였다.

⑦ ○○○인 소속 근로자들이 수행한 야채·청과·수산·정육매장 등에서의 진열·손질작업, 계산업무, 배송 및 포장작업 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것으로, 그 근로자들이 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 소속 근로자의 업무와 구별되거나 그러한 업무에 전문성·기술성이 있다고 볼 수는 없음이 명백하다. 또한 ○○○인 소속 근로자들이 업무시간에 목에 걸고 있던 출입증에는 매장의 상호명(○○○존)과 소속팀(경영지원팀) 및 담당 업무(캐셔) 및 매장의 홈페이지 주소가 기재되어 있는 등 외형적으로 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨 매장 소속 근로자의 업무와 엄격하게 구별되지는 않았던 것으로 보인다.

⑧ 용역계약에 따른 도급액 역시 일반 도급계약과 달리 전체 근로 또는 근로단계를 기준으로 정해지지 않고 일정한 임률과 ○○○인 소속 근로자들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해진 임률도급방식에 따라 정해졌다.

⑨ ○○○존 및 ○○○존아이앤씨는 매장 운영의 필요에 따라 총 인원, 연장 및 야간근로 여부, 출·퇴근 시간을 결정하였고, ○○○인 소속 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있었다(○○○인이 매장 내 근로자의 결원 시 채용을 담당하여 작업배치권을 행사하기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 표준화된 매장 영업 규칙과 구체적인 지시를 통해 전반적인 업무수행을 관리·통제하고 있던 사정과 대형유통매장이라는 매장의 특수성에 비추어 보면, 위 작업배치권과 인사담당권을 소속 근로자들에 대한 구체적인 지휘․명령관계를 추단할 만한 본질적인 징표로까지 평가하기는 어렵다).

⑩ ○○○인은 사실상 소속 근로자들의 조퇴, 휴가 등의 근태를 직접 관리하지 않았고, ○○○존 및 ○○○존아이앤씨가 사전근무편성표 등을 통해 ○○○인 소속 근로자들의 근로상황 등을 전반적으로 관리하면서 사실상 그 근로자들의 휴가사용 등도 파악하여 온 것으로 보인다.

 

나. 피고인 이○○의 경우

가항에서 살핀 바와 같이, 피고인 이○○은 피고인 유○○, 피고인 강○○이 근로자를 파견받는 데에 공모가공하였는바, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조제1의2호, 제7조제3항은 사용사업주를 범행주체로 규정하고 있어 그 위반죄는 신분범에 해당하나, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 공모가공한 자는 신분관계가 없더라도 공동정범이 성립될 수 있으므로(형법 제33조 본문, 제30조), 피고인 이○○ 또한 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조제1의2호, 제7조제3항을 위반한 주체가 됨이 명백하다.

 

[양형의 이유]

파견근로자보호 등에 관한 법률에 위반하는 위장도급은 사용사업주로 하여금 근로기준법 등 노동법 및 파견근로자보호 등에 관한 법률이 정한 사용사업주의 각종 책임을 잠탈하도록 하고, 이로 인하여 근로자들을 불량한 근로조건, 고용불안, 저임금, 각종 사회보험 미가입 등의 열악한 근로환경에 놓이게 하는 범죄로서 우리 사회에도 큰 해악을 미치게 되어 죄책이 무겁다.

이에 피고인들이 위법한 근로자파견을 하거나 받은 기간, 그 근로자의 수, 규모 등 범행의 내용을 살피되, 피고인들이 근로자들 중 일부와 합의한 점을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범죄전력 등 다른 양형요소를 아울러 살펴 형을 정한다.

 

판사 임종효