<질 의>

배경

’08.7.1 노인장기요양보험 실시 이후, 우리지청의 요양보호사 근로자성 불인정에 따른 관내 요양기관의 문의 및 항의 빗발

- 1일 평균 4~5건 전화 문의(건당 30분 이상 설명)

- 근로조건지도과 회시 및 근로감독관 사건 사례 등을 근거로 재가요양보호사에 대한 근로자성을 불인정, 고용보험 가입을 유보하고 있는 상태

 

문제점

노동부(근로자성 불인정) - 보건복지가족부(근로자성 인정) 간 유권해석 차이로 가입에 혼란 발생

- 보건복지부에서는 계속해서 4대보험 가입을 독려하나 고용보험은 근로자성 인정 여부에 따라 등록 보류 및 반려

국민연금, 건강보험의 경우 연령 및 주소정근로시간(80H)에 의거하여 취득 여부를 선별하나, 고용보험은 고용보험법 시행령 제3조 제1항에 의거하여 15시간 미만 생계목적 근로자의 가입배제 어려움

EDI, ei, 4대보험 포털 등 전산신고서의 자동처리로 근로자성 판단 불가

- 전산 신고 시 매일 자정에 자동으로 등록되므로 개별건에 대하여 근로자성 확인 불가함

지청별 담당자 판단 기준 상이 및 통일성 부재에 따른 민원 반발

- 서울청 등 5개청 취득 담당자 유선확인 결과, 자체적으로 판단등록

()  A센터 - 근로계약서 첨부 건에 대하여만 인정

       B센터 - 시간제는 근로내역으로, 그 외는 상용으로 처리

       C센터 - 주소정근로시간 15시간 이상이면 근무형태 확인없이 등록

 

사례

❍ ○○필 요양병원(○○○○1동 소재)

- ○○○ : 주소정근로시간 60시간(24시간 교대, 익일 휴식), 07.12.1부터 근무, 월소득액 1,200,000(환자 1건당 일정한 금액을 받으나 때에 따라서 병원에서 보조금을 지급하는 등 평균적으로 120만원 수령, 근로소득 원천징수)

최초에는 요양보호사의 근로자성 부정에 따라 4대보험을 미가입하였으나 퇴직금을 이유로 노동부에 고발하겠다고 하자 병원에서는 퇴직금 지급완료, 09.9.10자로 취득신고

❍ ○○○○봉사원파견센터(○○○○동 소재)

- △△△ : 주소정근로시간 8시간(1주일 2~3회 방문, 1회 방문시 3시간 근무), 시급 7500, 센터에서 알선한 환자 자택 방문, 계약서 작성

❍ ○○○○○자립생활센터(○○○○동 소재, 요양보호사와 성질 비슷)

- ○○○ : 장애인돌보미, 주소정근로시간 40시간, 시급 8천원(바우처 사용, 1회 정산 후 총액의 25%를 수수료로 제하고 지급)

보호사 본인이 지정된 환자를 거부하는 경우도 있음(대상자 거리가 멀거나 본인과 성격이 맞지 않다는 이유) 타환자 알선, 알선 대상이 없는 경우 무한 대기 또는 본인 희망퇴사

월 소정근로시간 채우지 못하는 경우 다음달로 이월됨(09.8월 소정근로시간 50시간 못채움 09.960시간 근무/바우처제도)

기타 사항

- 보건복지가족부에서 주80시간 이상 근무자 4대보험 가입, 그 이하 고용산재보험만 가입토록 안내(9월말 공문 시행)

- 최초 계약시 주80시간 이상 근무를 약속하나 환자의 사망 또는 요청으로 중간에 근로시간이 80H 이하로 변경되거나 공백기간이 발생하는 경우 4대보험 처리 문제 발생(최초 계약기간 1)

- 일부 요양보호사의 경우 2~3개 기관에 소속되어 업무 수행(능력제)

- 일부 요양기관은 환자로부터 받은 금액의 3.3%를 제하고 요양보호사에게 지급

- 부모를 봉양하는 요양보호사에 대하여도 주소정 근로시간이 80시간 이상이면 4대보험 가입(부모 봉양이 어떻게 근로냐는 질의에 근로자는 아니라고 판단되나 보건복지부 지침에 의거하여 근무시간만 만족하면 가입을 하고 있다고 주장)

- 최초 계약기간을 채우지 못하고 자발적으로 퇴사하는 근로자 발생에 따른 기관의 애로사항 증가

국비로 지급된 소정교육 이수 후, 환자 지정까지 받은 상태에서 일방적으로 퇴사를 통보하거나 상대적으로 질이 낮은 요양보호사들의 참여로 대상자로부터 항의가 들어와 보호사 변경을 요구하는 경우도 종종 발생

일부 요양기관의 경우 보건복지부 지침에 의거하여 사업을 운영하므로 강제적으로 4대보험 가입

- 현실적으로 요양보호사들 통제가 어렵고, 중간에 쉬는 경우 급여도 발생하지 않으므로 4대보험 미가입 희망(퇴직금 문제 발생)

 

요양보호기관 주장 내용

- 근로계약서를 작성하는 점, 환자를 기관에서 지정하는 점, 목욕 및 케어 등 요양이라는 특정 업무가 지정되는 점, 자격증을 소유한 자에 한하고 개인이 제3자를 고용하여 근무할 수 없는 점, 주소정 근로시간이 정해지고, 개인사유로 지정된 일자에 업무수행이 불가능한 경우 센터장의 허락을 득하여 일자를 변경하는 점(사용종속 지위관계), 근로소득을 원천징수하는 점, 요양일지를 작성하여 건강보험관리공단에 보고하는 등 근태관리가 이루어지는 점, 국민연금, 건강보험이 가입되는 점 등을 이유로 근로자성 인정 주장

 

질의 내용

여러 사례를 볼 때, 대부분의 요양보호사들이 특정 기관에 소속되어 시급제로 재가 요양업무를 수행하는데, 능력에 따라 근무시간 및 급여가 달라지는 점 외에는 업무에 대한 차별성 없음.

출퇴근 시간은 정함이 없고 계약서상의 주소정근로시간만 준수하면 월 1회 급여 제공함(수수료 25% 또는 소득세 3.3% 제하고 지급하는 경우도 있음). , 근로자 본인이 요양대상자를 거부하거나 근무시간을 변경하는 등 일반 근로자와의 차이점 발생.

- 그렇다면 재가 요양보호사에 대하여 근로자성을 인정할 수 있는지<근로기준과>

- 인정 시, 주소정근로시간의 제약없이 고용보험 가입이 가능한지

주소정근로시간 15시간 미만 생계목적 근로자의 가입문제 발생

불특정 공백기간의 잦은 발생에 따른 상용직근로자 인정 문제 발생(근무특성상 일용직 근로내역확인서로 처리함이 옳다고 사료됨)

- 불인정 시, 행정의 통일성을 위하여 본부차원에서 지침을 시달할 예정은 없는지 <고용지원실업급여과>

전산 신고서의 자동등록에 따른 부수적 문제 발생

 

<회 시>

요양보호사 근로자성 판단지침

변경 배경

기존에 노동부는 개별사안에 대하여 요양보호사의 근로자성을 부정하는 행정해석을 내린 바 있으나

- 일부 재가장기요양기관에서 사회보험근로기준법 등의 적용을 회피하기 위해 동 행정해석을 악용하는 사례가 있는 것으로 판단되어 요양보호사의 근로자성을 판단하는 지침을 시달함

부정 근거 : ·퇴근시간 등 근로시간이 정해져 있지 않은 점, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 점, 다른 요양보호사로 업무대체가 가능한 점, 개인적으로 싫어하는 수급자로부터 서비스 요청이 오면 이를 거절할 수 있는 점 등(근로조건지도과-3266, 2008.8.19, 근로조건지도과-2479, 2009.4.30)

 

요양보호사 현황

노인장기요양보험법 시행으로 장기요양기관, 재가장기요양기관 및 요양보호사 제도 도입

노인장기요양보험제도 : 고령이나 노인성 질병 등으로 목욕이나 집안일 등 일상생활을 혼자하기 어려운 노인에게 신체활동·가사활동 지원 등의 급여를 제공하여 노후생활의 안정과 그 가족의 부담을 덜어주는 제도(’08.7.1부터 시행)

요양보호사는 장기요양기관 및 재가장기요양기관과 근로계약을 체결하여야 하나

- 일부 방문요양기관(재가장기요양기관)4대보험 적용회피 등을 위해 형식적인 근로계약을 체결하고 사업소득세를 원천징수하는 등 개인사업자 형식으로 요양보호사를 운영하여 요양보호사의 근로자성 여부에 대한 혼선 발생

노인장기요양보험법은 장기요양기관 및 재가장기요양기관에 근로계약이 체결된 요양보호사를 두도록 하고 있음(노인장기요양보험법 시행규칙 별표1)

요양보호사의 근로자성 판단

대법원은 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 고려하여 근로자성을 판단

- 최근 대법원은 사용자의 지휘·감독권이 구체적·직접적인 것에서 점차 간접적·포괄적인 것으로 변화하고 있는 현실을 반영하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 요구하던 입장에서 상당한 지휘·감독으로 입장 수정

※ ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함(대판2006.12.7, 200429736)

- 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 요소들(기본급(고정급)이 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 여부)은 부차적인 것으로 판단

요양보호사의 근무형태를 구체적·개별적인 사실관계에 근거하여 종합적으로 판단한 결과, 근무형태가 아래 기준에 부합할 경우 근로자로 인정

- 노인장기요양보험제도가 정하는 바에 따라 근무할 경우 아래 기준에 해당

기준 : 사업주가 지정한 장소에서 지정된 시간에 근무하고, 근무시간을 변경하기 위해서는 사업주에게 사전에 통보하여 조정해야 하며, 장기요양급여제공기록지 등을 통해 사업주에게 근무상황을 보고해야 하는 등 사용자의 상당한 지휘·감독을 받음 3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없음 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니함.

근로기준과-5241, 2009.12.09.

 

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