【수원지방법원 2020.7.9. 선고 2019나89708 판결】
• 수원지방법원 제4-2민사부 판결
• 사 건 / 2019나89708 퇴직금 등
• 원고, 항소인 겸 피항소인 / A
• 피고, 피항소인 겸 항소인 / B 주식회사
• 제1심판결 / 수원지방법원 안양지원 2019.10.30. 선고 2018가소121105 판결
• 변론종결 / 2020.05.28.
• 판결선고 / 2020.07.09.
<주 문>
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 4,466,316원과 이에 대한 2016.1.15.부터 2020.7.9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고에게 8,816,950원과 이에 대한 2016.1.15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 6,333,436원과 이에 대한 2016.1.15.부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고: 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 866,415원과 이에 대한 2016.1.15.부터 2019.10.30.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 인정사실
가. 피고는 택시여객 자동차 운송사업을 영위하는 회사이고, 원고는 1999.5.17. 피고와 근로계약을 체결하고 근무하다가 2015.12.31. 정년(55세임)퇴직한 사람이다.
나. 원고를 비롯한 피고 소속 근로자들은 2004.경 이후 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라 한다)을 자신이 가져가며, 피고로부터 기본급 및 제수당 등 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받아 왔다.
다. 피고는 2008. 단체교섭권한이 있는 피고의 노동조합과 단체협약(이하 ‘종전 단체협약’이라 한다)을 체결하면서, 1일 소정 근로시간을 6시간 40분으로, 1주 소정 근로시간을 40시간으로 합의하였다(종전 단체협약 제16조제1항).
라. 2008.3.21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조제5항이 2010.7.1.부터 피고가 소재한 안양시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’이 제외되었다.
마. 피고는 2010.5.24. 피고의 노동조합과 임금협정(이하 ‘변경 임금협정’이라 한다)을 체결하면서, 1일 소정 근로시간을 2시간 30분으로, 월 소정 근로시간을 76시간으로 단축하였다(변경 임금협정 제1조제1항).
바. 위와 같이 소정 근로시간이 변경되어 오는 동안 피고 소속 근로자들의 실제 근무형태나 운행시간의 변경은 없었다.
사. 원고는 피고에게 2011.10.7.까지 총 8회에 걸쳐 퇴직금 중간정산 신청을 하였고, 피고는 2011.10.7. 원고에게 퇴직금 515,750원에서 미수금 500,000원을 공제한 15,750원을 지급하였다.
아. 원고는 퇴직일 이전 3개월 간 2015.10.에는 21일, 2015.11.에는 18일, 2015.12.에는 21일, 합계 60일을 근무하였다.
자. 피고는 원고에게 2015.10.분 급여로 493,528원(= 기본급 337,800원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 3,200원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원), 2015.11.분 급여로 436,428원(= 기본급 281,500원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 2,900원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원 - 가불금 1,100원), 2015.12.분 급여로 493,528원(= 기본급 337,800원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 3,200원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원)을 각 지급하였다.
차. 원고는 2016.1.13. 피고로부터 직전 퇴직금 중간정산 이후인 2011.10.1.부터 2015.12.31.까지(총 1552일)의 근무에 대한 퇴직금으로 2,228,230원을 지급받았다.
카. 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금은 2015년도의 경우 5,580원이다.
[인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 이를 포함한다, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 7, 13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고
① 2010.경 피고가 그 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시켰으므로 위 퇴직금 중간정산은 무효이고, 따라서 피고는 원고에게 중간정산 이전 근무기간도 통산하여 계산한 퇴직금을 지급할 의무가 있으며, ② 피고는 그 소속 근로자들의 차량운행기록을 보관하고 있어서 초과운송수입금이 얼마인지 예측 가능하므로, 초과운송수입금도 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하고, ③ 변경 임금협정에서 소정 근로시간을 1일 2시간 30분, 월 76시간으로 단축하였는데, 위 내용은 최저임금법의 취지를 위배하는 탈법행위로 무효이므로, 종전 단체협약에서 정한 소정 근로시간인 1일 6시간 40분, 1주 40시간, 1달 203시간을 기준(원고는 위 단체협약에 따라 1주에 6일 근무하면 지급되는 주휴수당을 감안하여 1주 46시간 40분을 기준으로 계산하여야 한다는 취지로 주장함)으로 원고의 평균임금이 계산되어야 한다. 이에 따라 계산하면, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 8,816,950원(= 최저임금 및 초과운송수입금을 고려한 퇴직금 11,045,180원 - 이미 지급받은 퇴직금 2,228,230원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일인 2015.12.31.부터 14일이 경과한 다음날인 2016.1.15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율(항소취지에서 비율은 감축하였음)로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
① 원고가 총 8회에 걸쳐 퇴직금 중간정산 신청을 하였을 뿐, 피고가 그 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시키지 않았으며, ② 피고 소속 근로자들은 초과운송수입금을 피고에게 입금할지 여부를 선택할 수 있었으나 경제적 목적에서 자발적으로 초과운송수입금을 입금하지 않은 것이고, 2015년도 임금협약에서 초과운송수입금을 퇴직금 산정 시 산입하지 않는다고 명시하고 있으며, 피고는 원고의 초과운송수입금이 얼마인지 예측할 수 없고 이에 대한 관리나 지배가능성이 전혀 없었으므로 위 초과운송수입금은 원고의 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 없으며, ③ 종전 단체협약은 피고와 근로자 대표의 서명이 없어 체결된 바 없고, 설령 근로시간을 1일 6시간 40분으로 적용한다고 하더라도 원고가 실제로 근무한 것은 2015.10.에 140시간(6시간 40분 × 21일), 2015.11.에 120시간(6시간 40분 × 18일), 2015.12.에 140시간(6시간 40분 × 21일)이므로 이에 따라 평균임금이 산정되어야 하며, ④ 피고와 피고 소속 근로자들이 체결한 임금협정에 따르면, 월 만근일수는 26일, 1주 소정 근로일은 6일인데, 원고는 임의로 주말에는 근무를 하지 않고 2015.10.에 21일, 2015.11.에 18일, 2015.12.에 21일을 각 근무하여 개근한 자에 해당하지 않아 주휴수당을 받을 자격이 없으므로, 이를 제외하고 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 위 실제 근무시간을 기준으로 계산한 미지급 퇴직금 866,415원(= 최저임금에 따른 퇴직금 3,094,645원 - 이미 지급한 퇴직금 2,228,230원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있을 뿐이다.
3. 청구원인에 관한 판단
가. 퇴직금 중간정산 무효 주장에 관한 판단
살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 변경 임금협정 제6조제1항에서 퇴직금 중간정산에 관해 ‘2010.6.30.을 기준으로 청구인에 한하여 퇴직금 중간정산을 실시하며, 본협정서에 서명함으로써 2010.6.30.까지 근무기간에 대하여 퇴직금 중간정산 요청을 한 것으로 보며, 별도 신청 서류의 제출을 요구 할 수 있다’고 규정하고 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고가 원고를 포함한 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시켰다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고가 실제로 1552일의 근무기간에 대한 퇴직금을 청구하고 있는 것으로 보아 이 부분 주장을 철회한 것으로 볼 수도 있다).
나. 평균임금에 초과운송수입금이 포함되어야 한다는 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장
원고는, 여객자동차 운수사업법 제21조제1항에서 운송사업자가 근로자들로부터 운송수입금 전액을 입금받도록 규정하고 있으나 피고는 위 규정에 위배하여 초과운송수입금을 포함한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 지급을 면하기 위하여, 그 소속 근로자들이 초과운송수입금을 입금하지 못하도록 하였으므로, ① 피고가 초과운송입금에 대해서 예측가능성이 없다는 이유로 이를 평균임금에 포함할 수 없다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위반하여 권리남용에 해당하며, ② 이에 따라 원고가 초과운송수입금 납입의무를 이행하지 못하였고, 이는 피고의 귀책사유로 인하여 원고의 채무가 이행불능된 경우이므로, 원고는 초과운송수입금을 포함한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 청구를 할 수 있다는 취지로 주장한다.
2) 관련 법리 및 쟁점
가) 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가 능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2007.7.12. 선고 2005다25113 판결 등 참조).
나) 원고의 초과운송수입금을 평균임금에 포함하여 퇴직금을 산정할 경우, 피고가 퇴직금 재원을 마련함에 있어 예측가능성을 가질 수 있는지 여부가 주요 쟁점이 되고, 이러한 예측가능성의 전제로서 초과운송수입금에 대한 피고의 관리 가능성 또는 지배가 능성의 문제가 논의되는 것이다.
구 여객자동차 운수사업법(2015.6.22. 법률 제13376호로 개정되기 전의 것) 제21조제1항에 의하면, ‘대통령령으로 정하는 운송사업자는 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 여객자동차운송사업의 운송업무에 종사하고 있는 자(이하 ‘운수종사자’라 한다)가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 그 운수종사자에게서 받아야 한다’고 정하고 있었고, 이에 따라 위 조항의 적용을 받는 택시운수종사자는 소위 택시운송수입금 전액관리제 시행 이후에 운행기록(거리, 시간, 속도, 수입액 등) 기능을 갖춘 타코미터를 부착하고, 기록된 자료를 출력, 확인할 수 있는 장치를 갖추어 택시 운행을 하게 된다.
3) 청구원인에 관한 판단
위 법리에 비추어 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고가 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 초과운송수입금을 자신이 가져가며, 피고로부터 기본급 및 제수당 등 일정한 고정급을 지급받는 방식으로 임금을 받아온 사실은 앞서 본 바와 같다.
한편, 갑 제6호증의 8의 기재에 의하면, 피고 소속의 C 택시를 운전하는 원고는 2015.12.1. 17:00에 위 차량을 출고하여 2015.12.2. 03:51에 위 차량을 입고하였는데, 총 운행시간은 10시간 50분, 이중 주행시간은 9시간 24분, 영업시간은 3시간 14분, 공차시간은 6시간 10분, 정차시간은 1시간 26분, 총 주행거리는 192.5km, 영업거리는 89.8km, 공차거리는 102.7km, 영업횟수는 27회, 이중 주행기본은 17회, 할증기본은 10회, 미터수입은 134,520원인 사실, 원고는 위 차량의 출고 이후 2015.12.1. 17:38경부터 같은 날 17:52경까지 첫 영업을 개시하여 4.958km를 주행하고, 6,200원의 요금을 받은 사실, 이후 위 차량을 입고할 때까지 영업횟수 총 27회에 대하여 각 횟수 별로 승·하차 시간, 영업거리, 요금, 빈차거리, 빈차시간 등이 특정되어 반복적으로 기록, 저장된 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실에다가 2014.1.28. 법률 제12378호로 제정되어 2015.1.29.부터 시행된 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제16조제1항제4호에서, 택시운수종사자는 여객의 요구에도 불구하고 영수증 발급 또는 신용카드 결제에 응하지 아니하는 행위(영수증발급기 및 신용카드결제기가 설치되어 있는 경우에 한정한다)를 하여서는 아니 되는 것으로 규정한 것으로 보아, 이 사건 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산 기간인 2015.10.부터 2015.12.까지 사이에는 이미 택시승차요금의 신용카드 결제가 보편화된 단계에 들어선 이후여서, 실제로 카드결제 대금이 사업자인 피고에게 우선 전부 입금되는 형태로 운영될 수밖에 없었던 점, 원고로서는 위와 같이 운송수입금의 규모가 피고에게 노출된 상황에서 굳이 초과운송수입금을 피고에게 입금하지 아니함으로써 이를 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 제외할 이유가 없는 점, 과거 위와 같이 타코미터가 없던 시절 일부 택시기사가 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 부풀리기 위해 실제 운송수입금을 초과하여 회사에 납입하기도 하였으나, 현재는 운수회사가 운송수입의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인, 특정할 수 있어 그러한 일이 생길 수 없는 점 등을 감안하면, 원고가 주장하는 초과운송수입금에 대하여 피고는 충분히 관리가능성 또는 지배가능성이 있었다고 할 것이므로, 위 초과운송수입금은 평균임금 산정에 포함되어야 한다.
4) 피고의 주장에 관한 판단
살피건대, 여객자동차 운수사업법에서 운송수입금 전액관리제를 규정하면서 이를 위반할 경우 공법적 제재인 과태료를 부과하고 있다는 점만으로 운송수입금 전액관리제를 정한 여객자동차 운수사업법 제21조제1항이 강행법규로서 이에 반하는 임금협정이 무효가 된다고는 할 수 없고, 을 제13호증의 기재에 의하면, 피고와 피고의 노동조합이 2014.12.26. 체결한 2015년도 임금협약서 제4조제1항은 ‘전직원은 배차된 일자에 성실하게 근무에 임하여 승객으로부터 수령한 운송수입금 전액을 근무종료와 동시에 전액 입금시켜야 하되’라고, 제4조제2항은 ‘본인이 위항의 규정에도 불구하고 임의로 운송수입금 전액을 입금시키지 않고 아래의 성실 입금액만을 입금시킬 경우에는 차액은 본인의 수입금으로 인정하되 택시 운수업 특성상 차액에 대한 회사의 관리가 불가능하므로 퇴직금 산정 시에는 산입하지 않으며 이후에 이에 대한 제세공과금 등이 부과될 경우에는 본인 전액 부담하여야 한다’라고 각 정하고 있는 사실이 인정되고, 위 각 규정은, 원칙적으로 피고 소속 근로자들은 피고에게 운송수입금 전체를 입금하여야 하지만, 근로자들이 원하는 경우에는 피고에게 정해진 사납금만을 지급하고 초과운송수입금을 직접 가져가는 형태로 근무하는 것을 선택할 수 있도록 정하고 있는 것으로 해석되기는 한다. 그러나 위 2015년도 임금협약 중 초과운송수입금을 퇴직금 산정 시 산입하지 않는 부분은 노사 간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우지만 그 합의에 따라 산정된 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한에 미달하는 금액으로 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2007.7.12. 선고 2005다25113 판결 참조). 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 변경 임금협정의 소정 근로시간에 관한 판단
대한민국 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 최저임금법 제6조제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정 근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정 근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019.4.18. 선고 2016다2451 전원 합의체 판결 참조).
위 법리에 비추어 원고의 주장에 관하여 살피건대, 피고는 소속 근로자의 과반수로 구성된 피고의 노동조합과 사이에 종전 단체협약을 체결하여 소정 근로시간을 1일 6시간 40분으로 합의하였고, 2008.3.21. 법률 제8964호로 개정된 이 사건 특례조항이 2010.7.1.부터 피고가 소재한 안양시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’이 제외되었으며, 피고는 2010.5.24. 피고의 노동조합과 사이에 변경 임금협정을 체결하여 소정 근로시간을 1일 2시간 30분으로 변경하였고, 이후 이를 유지하였는데, 그와 같이 소정 근로시간이 변경되어 유지되는 동안 실제 근무형태나 운행시간의 변경이 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고와 피고의 노동조합 사이에 체결한 위 변경 임금협정의 소정 근로시간 부분은 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정 근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 변경한 것으로, 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이다.
단체협약 실효의 경우에 관한 일반 판례 법리와 취업규칙이 가지는 법규범성 등에 비추어 소정 근로시간 단축 합의가 무효인 경우 종전 소정 근로시간 조항이 유효하다고 보아야 하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 적용할 것은 아니라는 점(대법원 2019.4.18. 선고 2016다2451 판결 참조)을 고려하면, 원고의 1일 소정 근로시간은 종전 단체협약에 따라 6시간 40분으로 봄이 상당하다(이에 대하여, 원고는 실제로는 매 근무일마다 12시간가량 근무하였으므로 이를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하고, 앞서 든 증거에 의하면, 원고가 2015.12.에 근무하면서 피고로부터 택시차량을 출고하고 다시 입고한 시간이 평균적으로 6시간 40분을 초과한 사실이 인정되며, 2015.10.과 2015.11.에도 유사하였을 것으로 추단되기는 하나, 원고가 차량을 출고하고 입고하기까지의 시간에는 휴게시간 등도 포함되어 있어 이를 모두 근무시간으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 원고의 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다).
라. 주휴수당 포함 여부에 관한 판단
살피건대, 근로기준법 제55조제1항은 ‘사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다’, 근로기준법 시행령 제30조는 ‘법 제55조제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정 근로일을 개근한 자에게 주어야 한다’고 각 규정하고 있고, 갑 제7호증, 을 제2, 15호증의 각 기재에 의하면, 종전 단체협약에서 1일 소정 근로시간을 6시간 40분으로, 1주 소정 근로시간을 40시간으로 정한 사실, 피고의 2015년 취업규칙 제36조에서 ‘주휴일은 매주 일요일이며 종업원이 1주간의 소정 근로일수를 개근한 경우에는 유급, 개근하지 아니한 종업원은 무급으로 한다’고 정하고 있는 사실, 원고는 2015.10.1.부터 2015.12.31.까지 근무하면서 1주간 6일 모두 출근한 경우는 1회인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 근로자는 1주간 6일의 소정근로일을 개근한 경우에만 주휴수당을 받을 수 있다고 할 것이고, 원고가 평균임금 산정의 기준이 되는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 소정 근로일을 개근한 경우는 1회이므로, 평균임금에 주휴수당 37,200원(= 최저임금 5,580원 × 6시간 40분)만을 가산하여야 한다.
마. 평균임금 산정기준이 되는 근로시간에 관한 판단
1) 살피건대, 원고의 퇴직일 이전 3개월 동안의 실제 근무일수가 60일인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다.
2) 원고의 주장에 관한 판단
가) 원고는, 업무상 재해를 당했기 때문에 피고와 합의 하에 근무시간을 단축하였으므로, 이를 이유로 퇴직금이 감소되는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 원고와 피고가 근무시간을 단축하기로 합의하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 원고는 또, 자신이 토요일에 근무를 하지 않은 것은 업무상 재해에서 복직한 2015.9.19.부터 퇴직한 2015.12.31.까지 약 3개월여에 불과하여, 평균임금의 산출기초가 되는 퇴직일 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에 해당하고 이를 기초로 퇴직금을 산정하는 것은 퇴직금 제도의 취지에 어긋나며, 위 특별한 사유가 있는 기간 직전의 근무 시기는 2012.경인바 이는 퇴직 당시의 상황을 반영하지 못하므로, 위 특별한 사유가 있는 기간 중 토요일에 근무를 한 것으로 가정하여 근로시간을 산정하여야 하고, 이에 따라 월 203시간을 기준으로 평균임금을 계산하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2012.10.26. 택시운행 도중 추돌사고를 당하여 요추부에 상해를 입은 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 토요일에 근무하지 않은 것이 위 상해로 인한 것이라고 하더라도, 위 사고는 2012.10.26. 발생한 것으로 이미 3년가량이 경과한 2015. 말경에도 여전히 원고가 토요일에 근무하는 것에 제약을 주고 있었다면, 평균임금 산정 기간 당시를 기준으로 위 증상이 호전되어 원고가 1주에 토요일까지 6일을 근무할 수 있을지 여부가 불분명하였다고 보이는 점, ② D병원에서 2015.5.8. 작성한 치료확인서의 기재에 의하면, 원고가 정상적으로 업무를 수행하는 것이 가능하였다는 것인데, 원고가 임의로 토요일에 근무하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 위 사고를 당하기 전에 어떠한 형태로 근무하였는지 알 수 있는 아무런 증거가 없는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 퇴직금 산정 기간 직전인 2011.9.30.까지의 분에 대해 중간정산을 한 바 있는데, 이때는 위 교통사고 이전이었음에도 불구하고 1일 평균임금이 15,648원으로 계산되었던 점, ⑤ 위와 같은 원고의 평균임금 산정기간 동안 원고의 자의에 의하여 주말근무를 하지 않은 것이라면 위 기간 동안의 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이라고 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 원고의 퇴직일 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
바. 구체적인 퇴직금 액수에 관한 판단
1) 최저임금법 제6조제1항은 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다’라고, 제6조제3항은 ‘최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다’라고, 이 사건 특례조항은 ‘일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다’라고 각 규정하고 있고, 이에 따른 최저임금법 시행령 제5조의2는 ‘이 사건 특례조항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만 소정 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조는 ‘퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다’라고 규정하고 있는데, 임금의 후불이라고 보는 위와 같은 퇴직금제도는 강행규정이다(대법원 2004.6.25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 그렇다면 일반택시 운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 특례조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2014.10.27. 선고 2012다70388 판결 등 참조).
2) 앞서 본 퇴직금의 법리에 따라, 원고의 최저임금액에 따른 퇴직일 이전 3개월분의 임금으로 계산한 일 평균임금을 기준으로 계속 근로기간 1년에 대한 30일분의 평균임금을 산정하면 아래와 같은바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 최저임금을 기준으로 하여 계산한 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
3) 다음으로 평균임금 산정에 포함하여야 할 초과운송수입금의 범위에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 2015.12.분 운행수입에서 사납금과 가스비를 공제한 초과운송수입금은 1,522,600원인 사실을 인정할 수 있으므로, 근무일수가 21일로 같은 2015.10.과 2015.12.에는 초과운송수입금으로 각 1,522,600원, 근무일수가 18일인 2015.11.에는 1,305,085원(= 1,522,600원 × 18일/ 21일, 원 미만 버림, 이하 같음)을 산입하기로 한다.
4) 계산
○ 아래의 계산을 함에 있어 별도로 설시하지 않은 당사자의 주장은 배척한 것으로 본다.
○ 일 평균임금 71,950원[= 6,619,485원(= 2,341,000원 + 1,974,685원 + 2,303,800원) / 92일]
『[2015.12. 임금 2,341,000원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 140시간(2015.12. 근로일수 21일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 주휴수당 37,200원 + 초과운송수입금 1,522,600원} + 2015.11. 임금 1,974,685원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 120시간(2015.11. 근로일수 18일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 초과운송수입금 1,305,085원} + 2015.10. 임금 2,303,800원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 140시간(2015.10. 근로일수 21일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 초과운송수입금 1,522,600원}]/ 퇴사일 직전 3개월간 총 일수 92일』
○ 퇴직금 9,178,060원[= 일 평균임금 71,950원 × 30일 × 지급율(= 총 재직일수 1552일/365일)]
○ 미지급 퇴직금 6,949,830원[= 9,178,060원 - 2,228,230원(기지급 퇴직금)]
사. 소결
따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한, 미지급 퇴직금 6,949,830원과 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 2,483,514원에 관하여는 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2016.1.15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019.10.30.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지로 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 4,466,316원에 관하여는 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2016.1.15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2020.7.9.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 피고의 항변에 관한 판단
피고는, 근로기준법에서 평균임금을 ‘산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액’으로 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 청구에서 퇴직금만을 청구하고 있을 뿐 최저임금에 미달하는 임금을 청구하고 있지 않으므로, 위 최저임금 미지급채권은 원고가 퇴직하고 2주가 경과한 날인 2016.1.15.부터 3년이 경과하여 시효소멸하였고, 이에 따라 피고는 원고에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급할 의무가 없어 이를 평균임금에도 산입할 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 일반택시 운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 특례조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서(대법원 2014.10.27. 선고 2012다70388 판결 등 참조), 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 지급받아온 경우, 근로자의 최저임금에 미달하는 부분에 대한 임금채권이 시효기간이 경과하여 소멸하였다고 하더라도, 위 임금채권과 별개의 채권인 퇴직금은 근로자가 지급받을 수 있었던 법적으로 정한 최저임금에 따라 계산된 평균임금을 기준으로 산정하여야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
6. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소 부분 중 위와 같이 추가 지급을 명하는 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 금액의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각한다.
판사 송승용(재판장) 정덕수 하성원
※ 대법원 2023.5.18. 선고 2020다255986 판결 참조