【부산고등법원 2021.11.25. 선고 (창원)2020나13611 판결】
• 부산고등법원 창원제2민사부 판결
• 사 건 / (창원)2020나13611 고용의사표시 등
• 원고, 항소인 겸 피항소인 / 별지1 원고 명단과 같다. <별지1 생략>
• 피고, 피항소인 겸 항소인 / A 주식회사
• 제1심판결 / 창원지방법원 2020.9.10. 선고 2018가합56124 판결
• 변론종결 / 2021.09.16.
• 판결선고 / 2021.11.25.
<주 문>
1. 원고들과 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
3. 이 법원에서 이루어진 제1심원고 E, F의 소취하 및 원고 G, H, I, J의 소 일부 취하에 따라 제1심판결 주문 제1항은 아래와 같이 변경되었다.
피고는 원고 B, E, G, H, C, F, I, D, J를 제외한 나머지 원고들에게 고용의 의사표시를 하라.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고 B, G, H, C, I, D, J(이하 ‘원고 B 등’이라 한다)를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고 K, L, M, N에게 각 20,000,000원, 원고 O, P, Q에게 각 10,000,000원, 원고 K, L, M, O, N, P, Q를 제외한 나머지 원고들에게 각 30,000,000원 및 이에 대하여 2018.11.29.부터 2020.5.14.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[이 법원에서 원고 G, H, I, J(이하 ‘원고 G 등’이라 한다)는 정년 도래를 이유로 고용의 의사표시를 구하는 부분을 취하하였다. 그리고 제1심에서 원고 K, L, M, N는 2,000만 원 이상 3,000만 원 미만의 금액을, 원고 O, P, Q는 1,000만 원 이상 2,000만 원 미만의 금액을, 원고 K, L, M, O, N, P, Q를 제외한 나머지 원고들은 3,000만 원을 이상의 금액을 임금 차액 상당의 손해배상으로 청구하였다가 위와 같이 감축하였다].
2. 항소취지
가. 원고들의 항소취지
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 청구취지 중 돈의 지급을 구하는 부분과 같은 판결(원고들은 제1심에서 임금 차액 상당의 손해배상을 청구하였고, 제1심법원은 원고들의 위 손해배상청구를 모두 기각하였다. 이에 원고들은 그 패소 부분 중 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금에 대하여 항소를 제기하였다가 위와 같이 청구취지를 감축하면서 원고 O, P, Q를 제외한 나머지 원고들에 대한 불복범위를 확장하였다).
나. 피고의 항소취지
제1심판결 중 나머지 원고들에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다(제1심법원은 제1심원고 E, F과 원고 G 등의 고용의 의사표시 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소를 제기하였다. 그러나 제1심원고 E, F은 소를 취하하였고, 원고 G 등은 정년도과로 인하여 이 법원에서 고용의 의사표시를 구하는 부분을 취하하였으며, 이에 피고는 동의하였다. 따라서 제1심원고 E, F에 대한 소송은 종료되었고, 피고는 원고 G 등에 대한 항소를 취하한 것으로 볼 수 있다).
<이 유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제3쪽 제2행 및 제19쪽 아래에서 제6행의 별지3에서 순번 33번 E, 순번 76번 F을 삭제하고, 제19쪽 제5행의 “원고에게”를 “R에게”로, 같은 쪽 제9행의 “원고에게”를 “S에게”로 각각 고치며, 제27쪽 제13 내지 17행의 인정근거에 갑 제164호증, 을 제50, 53 내지 57, 62 내지 66, 68, 71 내지 93호증의 각 기재를 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분(제2쪽 이유 부분 처음부터 제27쪽 아래에서 제4행까지)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 고용의사표시 청구에 관한 판단
피고의 이 부분에 관한 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심 및 당심에서 제출된 증거를 면밀히 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 따라서 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제31쪽 제1행의 “권미소지차량”을 “통행권 미소지 차량”으로, 제37쪽 제10, 11행의 “이 사건 용역업무의 수행을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였던 것으로 보이는 점”을 “주로 이 사건 용역업무를 위하여 피고를 상대로 사업을 영위하였던 점”으로 고치고, 제42쪽 아래에서 제9행의 별지4에서 순번 33번 E, 순번 49번 G, 순번 53번 H, 순번 76번 F, 순번 84번 I, 순번 94번 J를 삭제하며, 제40쪽 제4행 다음에 피고가 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분(제27쪽 아래에서 제3행부터 제42쪽 아래에서 제5행까지)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 추가판단사항
다) 피고는, 고용의무발생 원고들은 별지4의 ‘고용의무 발생일’란 날짜에 피고의 고용의무를 주장할 수 있었음에도 그 고용간주를 주장할 수 있는 시점으로부터 상당한 기간이 지날 때까지 권리행사를 하지 않았으므로 이들의 고용의사표시를 구할 권리는 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 주장한다.
살피건대, 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다(대법원 1995.2.10. 선고 94다31624 판결 참조). 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992.1.21. 선고 91다30118 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 고용의무자인 피고가 고용의무발생 원고들의 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(1) 고용의무발생 원고들 중 일부는 이 사건 소를 제기할 때까지 약 10년 동안 피고에게 고용의 의사표시를 구할 권리가 있었음에도 이를 행사하지 아니하였다. 하지만 고용의무발생 원고들이 피고에게 이러한 권리를 행사하지 아니할 것을 전제로 말이나 행동을 하였다고 인정할 만한 자료가 없다.
(2) 고용의무발생 원고들에게 위와 같은 권리가 있다는 점은 고용의무발생 원고들과 피고 사이에 법적 공방을 거치고 법원의 판결을 통해 비로소 확인되었다. 그리고 위와 같은 권리는 법률에 의하여 발생하였다. 따라서 법률전문가가 아닌 고용의무 발생 원고들이 위와 같은 권리 발생일로부터 오랜 기간 그 권리를 행사하지 아니하였다는 사정만으로 위와 같은 권리가 더 이상 행사되지 아니할 것이라는 점에 대하여 피고가 정당한 신뢰를 가진다고 보기 어렵다.
라) 피고는, ① 국토교통부의 요청으로 피고가 이 사건 외주사업체에 특별영업대책 등에 관한 운영계획을 요청하였고, 이 사건 외주사업체가 자체적으로 핵심영역인 최대 개방차로에 대한 의사결정과 특별영업대책을 수립하기도 하는 등 피고의 지휘 및 명령이 불가능할 정도로 이 사건 외주사업체가 전문성을 가지고 독자적으로 요금소를 운영한 점, ② 고용노동부 대전지방고용노동청은 피고와 운영방식 및 규모가 유사한 T 주식회사 등의 불법파견 여부에 대한 근로감독 실시 결과 “과업지시서 내용은 실무 적용에 있어 구체적이지 않아 활용이 어려운 측면이 있고 수급사에 업무상 재량이 있는 점 등을 고려하면, 수급사가 도급사의 지시에 구속되어 임의로 업무를 수행하는 것이 불가능할 정도로 업무상 지휘·명령을 받고 있다고 보기 어렵다.”고 보아 적법도급 판단을 한 점, ③ 이 사건 외주사업체의 영업소 소장으로 근무하였던 U 등은 “피고의 영업규정이나 매뉴얼만으로는 영업소 업무를 처리할 수 없고 매뉴얼대로만 업무가 수행된 것은 아니었다.”고 진술하였고, R는 피고와 무관하게 자체 매뉴얼을 마련하여 직원들에게 배포하였으므로, 피고의 영업규정이나 매뉴얼을 근로자파견의 징표인 상당한 지휘·명령으로 볼 수 없는 점, ④ R는 피고의 용역업무를 수행하면서 부산에서 주차장업도 영위하였고, 한국도로공사가 관리하는 고속도로 등의 통행료 수납 및 영업소 운영·관리 용역 입찰에 참여한 점, ⑤ 원고들 중 52명이 작성한 진술서(갑 제168호증)에 따르면, 피고는 이 사건 외주사업체와 소속 근로자의 업무수행에 관여하지 않았고, 원고들은 영업소 관리 및 운영업무를 수행하기 위해 필요한 전문성을 갖춘 점, ⑥ 모든 국가기관이나 공공기관 등은 용역계약을 체결하는 과정에서 반드시 과업지시서를 작성하여야 하고 그 양식과 내용은 피고의 과업지시서와 유사하므로, 과업지시서를 근로자파견의 징표로 본다면, 모든 국가기관 또는 공공기관 등이 체결하는 업무용역계약도 근로자파견에 해당하는 문제가 생기는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 근로자파견의 징표를 인정할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제162, 168호증, 을 제55, 56, 59 내지 62, 67, 71, 72호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 받아들이기 어렵거나 그 사정만으로 앞서 인정한 근로자파견의 징표를 번복하기에 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 영업소는 전국의 다른 영업소와 통일적으로 운영될 필요가 있고, 통행료 수납 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 요하지 않는 단순·반복적인 성격을 가지고 있다. 그리고 명절 연휴기간 요금소 특별영업대책은 해마다 유사하고 반복적인 성격을 가지므로[2014년도 추석 연휴 특별영업대책(갑 제123호증)과 2017년도 추석 연휴 특별영업대책(을 제57호증) 모두 동일하게 교통량 증가에 따른 인원 최대편성, 지·정체 관리 및 입·출구 요금소 최대 개방, 각종 안전점검 및 이벤트 행사 등을 세부추진사항으로 설정하였다], 이 사건 외주사업체가 독자적으로 개방차로에 대한 의사결정을 하거나 특별영업대책을 수립하였다고 보기 어렵다.
(2) 부산지방고용노동청 양산지청의 근로감독관은 피고가 근로자파견사업의 허가 없이 이 사건 외주사업체로부터 근로자파견역무를 제공받았다고 보아 2019.12.11. 피고에게 시정지시를 하였다. 그리고 대전지방고용노동청장은 T 주식회사에 대한 근로감독 결과에 관하여 “우리청이 실시한 감독결과는 근로감독 대상기간(2019.5.부터 2021.1.까지)내에서 판단한 사안임을 알려드리고 귀 재판부의 사실관계, 인정기간과 차이가 있음을 참고하여 주시기 바랍니다.”라고 하였으므로, T 주식회사에 대한 근로감독 결과를 이 사건에 바로 원용하는 것이 적절하다고 볼 만한 근거가 부족하다(설령 T 주식회사의 영업소 운영방식이나 위 회사 외주사업체의 조직이나 설비 등이 이 사건과 매우 유사하더라도, 이 사건에서 인정된 사정에 비추어 보면, 이 법원은 충분히 대전지방고용노동청의 판단과 다른 판단을 할 수 있다).
(3) 피고가 이 사건 외주사업체에 제공한 영업업무매뉴얼은 716페이지에 걸쳐 각종 업무방식이 상세하게 규정되어 있고, 그 외에도 피고는 ‘민자노선 및 유료도로 통행료 수납관리 운영 매뉴얼’, ‘요금수납시스템 매뉴얼’, ‘고속도로 터널사고 현장조치 행동매뉴얼’, ‘풍수해재난대비 실무매뉴얼’, ‘경영정보 시스템 운영제한 차량 사용방법 매뉴얼’ 등 다수의 매뉴얼을 이 사건 외주사업체에 제공하였으며, 실제 업무가 그 매뉴얼과 같은 방식으로 운영되었다. 따라서 비록 가끔 매뉴얼과 다르게 운영된 적이 있었다거나 이 사건 외주사업체가 자체 매뉴얼을 만들었다는 사정(위와 같이 피고의 매뉴얼이 구체적이고 다양한 점, 전국 고속도로 영업소 운영방식의 통일성, 피고와 이 사건 외주사업체의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 만든 자체 매뉴얼은 피고가 만든 매뉴얼과 다른 독자적인 내용을 포함하고 있다고 보기 어렵다)만으로 피고의 매뉴얼을 통한 업무상 지휘·명령을 부인하기에 부족하다.
(4) 피고가 입찰공고한 2012~2014년 통행료 수납업무 용역금액의 상한가는 약 225억 원이고 하한가는 약 202억 원인 반면, R가 2014.8.경 부산 사하구청과 사이에 체결한 주차장 위수탁관리계약의 계약금액은 연간 7,300만 원에 불과하고, R가 참여한 한국도로공사 입찰은 R와의 용역계약 종료일인 2018.4.경으로부터 불과 약 6개월 전인 2017.10.25. 공고된 입찰이다.
(5) 원고들 중 52명이 작성한 진술서(갑 제168호증) 가운데 원고 V이 작성한 진술서에 “혹여 민원이라도 발생했을 시는 영업소나 개인에게 문책이 뒤따르기 일쑤이며 A 원청의 수수방관으로 용역업체의 갑질 등을 모두 견뎌야만 했다.”라고 기재되어 있고, 원고 W이 작성한 진술서에 “한순간의 지식과 업무 숙지로 처리할 수 없는 오래된 경험과 더불어 전문적인 지식이 축적되어야만 원활하게 영업소를 관리하고 운영할 수 있다.”라고 기재되어 있다.
그러나 원고 V이 작성한 진술서에 “용역업체의 갑질과 원청의 갑질도 모자라 고객들의 갑질, 욕설 등을 견디며 지금까지 일을 해오고 있습니다.”, “원청인 A이 해야 하는 부가세 관련 업무도 영업소에서 하도록 지시했는데 직고용소송을 함으로 인해 그 업무를 자기들이 지금 현재 하고 있습니다.”라고 기재되어 있다. 따라서 원고 X이 작성한 진술서에 나오는 “A 원청의 수수방관”이라는 문구는 피고가 이 사건 외주사업체의 업무에 관여하지 않았다는 것을 표현하기 위해 나온 문구가 아니라 피고가 자신의 편의에 따라 이 사건 외주사업체 업무에 대한 관여 여부를 결정하였음을 비판하기 위해 나온 문구에 불과하다. 그리고 원고 W의 진술서에 나오는 위 문구는 원고들의 업무능력과 경험 등이 피고 직원의 그것에 뒤지지 않아 동등한 대우를 받아야 한다고 주장하기 위해 나온 표현이지 이 사건 외주사업체의 업무에 전문성이 있어 피고가 관여하기 어렵다는 것을 설명하기 위해 나온 표현이 아니다.
(6) 피고의 과업지시서가 근로자파견의 징표로 인정된 근거는 단순히 과업지시서에 구체적인 업무수행방식이나 보고사항이 기재되어 있기 때문이 아니라, 원고들과 같은 영업소 근무자들이 피고의 규정을 위반하여 피고가 징계나 해고 등 제재를 권고할 경우 이를 감수하여야 한다는 R의 취업규칙이 피고의 과업지시서 등 제반 규정과 결합하여 피고가 원고들의 업무수행에 구속력 있는 지시를 할 수 있기 때문이다. 그런데 피고가 들고 있는 서울고등법원 시설관리 용역계약의 과업지시서에는 구체적인 업무방식이나 보고사항이 기재되어 있을 뿐이고, 피고는 이에 관하여 구속력 있는 지시가 가능하다는 점을 제시하지 못하고 있다.
3. 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
1) 주위적 주장
피고는 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하고 있거나 부담하였음에도 이를 이행하지 않고 있으므로, 피고는 원고들에게 직접 고용관계가 성립할 때까지의 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
그 손해액수에 관하여 원고들의 업무와 동종·유사업무를 수행하는 피고의 근로자가 있는 경우 그 동종·유사업무 근로자의 임금을 기준으로 임금 차액 상당의 손해액수를 산정할 수 있다. 하지만 피고는 처음 설립 시부터 동종·유사업무 근로자를 없애기 위해 영업소와 관련한 업무 전체를 이 사건 외주사업체에 맡겼다.
그러므로 위와 같은 탈법행위를 막기 위해 이러한 경우 적어도 피고의 취업규칙 중 업무수행에 필요한 기술이나 노력, 책임의 범위 등이 가장 유사한 근로자에 대한 취업규칙 또는 직급이 가장 낮은 수준의 취업규칙을 원고들에게 적용하여야 한다.
그런데 피고는 비서, 서무 등 행정업무 보조 인력을 가장 낮은 직급인 5급으로 채용하였고, 비서 또는 서무 업무에 요구되는 기술, 노력, 책임의 범위나 권한은 원고들의 업무에 요구되는 그것과 차이가 없음이 명백하다.
따라서 원고들에게 피고의 취업규칙 중 가장 낮은 직급에 해당하는 5급 또는 사원의 근로조건을 적용할 수 있고, 이에 따라 산정한 원고들의 손해액이 3,000만 원 이상인 원고들은 각 3,000만 원, 2,000만 원 이상 3,000만 원 미만인 원고들은 각 2,000만 원, 1,000만 원 이상 2,000만 원 미만인 원고들은 각 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.
2) 예비적 주장
설령 5급 또는 사원의 근로조건을 적용하여 손해액을 산정할 수 없더라도, 한국도로공사 사례에 비추어 봤을 때 원고들이 피고의 근로자이었다면 현재처럼 최저임금에 근접한 수준의 임금을 받지 않았을 것이다. 따라서 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에 해당하고, 법원은 관련 간접사실을 종합하여 적절한 손해액수를 정할 수 있다. 따라서 원고들은 그 손해액으로 위와 같이 1,000만 원, 2,000만 원 또는 3,000만 원을 청구하거나 위자료로 같은 액수의 금액을 청구한다.
나. 인정사실
앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고의 인사규정에는 직위를 1인의 직원에게 부여할 수 있는 직무와 책임, 직급을 직무의 종류, 곤란성과 책임도가 유사한 직위의 군으로 규정하고 있고, 2014.6.19.부터 시행된 피고의 조직관리규정에는 직급별 정원을 명시하고 있다. 피고의 인사규정, 연봉표 등에 의하면, 2015년부터 2018년까지 피고 소속 직원들의 직급은 아래 표와 같다(4, 5급 직원은 모두 ‘사원’에 해당한다). 피고 소속 직원들의 급여는 직급, 호봉이 높아질수록 단계적으로 상승한다. <표 생략>
2) 이 사건 외주사업체의 직원이었던 Y은 2015.7.경 피고의 4급 직원으로 채용되었다.
3) 피고는 2004.12.6.부터 2015.11.1.까지 5급 근로자 4명을 채용하여 비서, 서무, 문서수발 등의 업무를 부여하였다.
4) 피고의 인사규정 중 이 사건과 관련되는 부분은 아래와 같다. <아래 생략>
다. 판단
1) 주위적 주장에 관하여
구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 있는 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조). 그런데 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건에 관하여 구·개정 파견법 제6조의2 제3항제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 될 것”이라고 소극적으로 규정하고 있을 뿐이다. 하지만 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 파견법의 입법 목적에 비추어 보면, 이 사건 조항은 당연한 것을 확인하는 수준에 불과하다.
그런데 동종·유사업무 근로자가 없다는 이유만으로 파견근로자에게 기존의 근로조건이 유지된다고 본다면 파견법의 목적 중 파견근로자의 복지증진을 달성하기 어려워지고, 사용사업주는 동종·유사업무 근로자를 두지 않는 방식으로 파견근로자의 낮은 근로조건을 유지하는 비정상적인 행태를 조장할 염려도 있다. 그리고 이 사건 조항은 “당해 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있을 뿐 “당해 파견근로자의 기존 근로조건의 수준에 의하여야 한다.”고 규정하고 있는 것은 아니므로, 이 사건 조항은 파견근로자에게 적용할 근로조건의 하한을 설정한 것에 불과하다고 해석할 수 있다.
따라서 동종·유사업무 근로자가 없더라도 채용조건, 업무의 내용, 성격 및 난이도, 권한과 책임의 범위, 조직에서 차지하는 위치, 작업환경 등을 종합적으로 고려하여 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있는 경우 해당 근로자의 근로조건을 파견근로자에게 적용하는 것이 평등원칙(헌법 제11조제1항)과 사용자는 근로자에 대하여 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다는 근로기준법 조항(제6조)에 부합한다고 볼 수 있다. 그리고 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 때 적어도 위 해당 근로자의 근로조건을 적용할 개연성이 크다고 볼 수 있으므로, 파견근로자에게 위 해당 근로자의 근로조건에 따른 권리가 있다고 볼 수 있다.
하지만 ① 이 사건 조항은 동종·유사업무 근로자가 없는 경우 근로조건의 하한만 설정하였을 뿐 적극적으로 사용사업주의 취업규칙 등에서 정한 가장 낮은 수준의 근로조건이 당연히 적용된다고 규정하지 않고 있는 점(을 제51, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 일부 국회의원들은 이 사건 조항을 “사용사업주와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무에 종사하거나 종사하였던 근로자가 없는 경우에는 근속년수에 비례하여 사용사업주와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근로자에게 적용되는 근로조건 중 최저 수준의 근로조건보다 하회할 수 없다.”로 개정하려고 하였으나 개정안이 통과되지 아니하였다), ② 파견법 제6조의2 제3항은 파견근로자가 사용사업주에게 직접 고용되었더라면 적용받을 수 있었던 정당한 근로조건을 보장하기 위해 마련된 조항이지 정당한 근로조건을 넘는 이익을 파견근로자에게 부여함으로써 사용사업주에게 파견법 위반에 따른 제재를 부과하려는 조항은 아닌 점, ③ 사적자치 원칙에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이의 근로관계는 당사자의 자율에 맡기는 것이 원칙이고, 파견법이 이에 개입하여 파견근로자를 보호하기 위해서는 명확한 근거를 두어야 하는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 해당 근로자조차 없는 경우 파견근로자에게 사용사업주의 취업규칙 등에서 정한 가장 낮은 수준의 근로조건이 당연히 적용된다고 보기 어렵다.
그리고 동종·유사업무 근로자가 없음에도 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있다는 이유로 파견근로자에게 기존의 근로조건보다 나은 근로조건을 인정하는 것은 사적자치원칙에 대한 예외를 확대하는 것이고, 파견법 제6조의2 제3항에서 명시하지 아니한 파견근로자의 근로조건을 해석을 통해 인정하는 것이므로, 그 인정에 있어 엄격한 증명이 요구된다고 보아야 한다.
이에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 직원 중 5급 직원이 제공하는 근로가치가 원고들이 제공하는 근로가치와 비교하여 동등 또는 유사하거나 더 낮다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들에게 피고의 5급 직원의 근로조건을 적용할 수 있음을 전제로 한 원고들의 주위적 주장은 받아들이지 아니한다.
가) 원고들은 원고들과 동등 또는 유사하거나 원고들보다 더 낮은 근로가치를 제공하는 피고의 직원으로 5급인 비서와 서무 직원을 들고 있다. 그런데 비서와 서무 직원은 행정업무 보조인력으로 일종의 내근직이라고 볼 수 있는 반면, 원고들이 수행한 업무는 주로 통행료 수납, 미납·부정차량 및 제한차량 단속 등 현장에서 이루어지는 외근직이라고 볼 수 있다[원고들은 통행료 수납결과를 전송하거나 세금계산서 발급요청에 따른 기초 정보 입력과 같이 행정업무 보조역할도 하였지만 이는 부수적인 업무에 불과하다. 원고들이 들고 있는 한국도로공사 사건(서울고등법원 2018나2015794 사건)에서도 원고들과 유사한 업무를 담당하였던 파견근로자들에게 ‘현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건에 관한 현장직 직원관리 예규에서 정한 조무원(특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 잡무를 처리하는 직종을 지칭한다)의 근로조건을 적용할 수 있다고 보았다].
그리고 원고들 중 수납원의 경우 이 사건 외주사업체에 입사함에 있어 나이, 중졸 이상의 학력 외에 다른 특별한 자격을 요하지 않았고, 원고들 중 경력직 팀장 직급으로 이 사건 외주사업체에 입사한 경우 일정한 경력 요건이 충족되면 학력 등 다른 특별한 자격 요건 없이 채용될 수 있었다. 반면 피고의 5급 직원의 채용조건은 고졸 이상의 학력을 요구한다. 그리고 수납원의 채용 과정에서 면접이 이루어지지 않은 경우가 있고 채용 시 제출서류는 이력서, 주민등록등본, 채용신체검사서 등 비교적 간단한 반면, 피고의 직원 채용절차는 시험 또는 전형에 의해 채용하도록 하였고, 채용절차에서 제출할 서류도 원고들의 제출서류보다 다양하다.
또한 원고들 중 통행료 수납업무를 담당하는 요금소 근무자들의 업무는 피고의 업무지침 등에 따른 단순·반복적인 성격의 업무인데, 피고의 비서, 서무직원의 업무도 이러한 성격을 가지고 있는지 확인할 수 있는 자료가 부족하다.
그럼에도 원고들은 단순히 자신들의 근로가치와 비서 및 서무의 근로가치에 차이가 없다는 막연한 주장만 할 뿐 채용조건, 업무의 내용, 성격 및 난이도, 권한과 책임의 범위, 조직에서 차지하는 위치, 작업환경 등에 관하여 별다른 차이가 없다는 점을 구체적으로 주장 및 증명하지 않고 있다.
나) 피고는 이 사건 실시협약에 따라 30년 동안 이 사건 고속도로에 관한 관리운영권을 행사하는 특수목적법인으로 세후 실질수익률을 8.65%로 책정하여 이 사건 실시협약을 체결하였다. 이를 위해 피고는 처음부터 이 사건 고속도로의 통행료 수납 업무 등 상당한 양의 업무를 제3자에게 위탁하고 직접 고용하는 인원을 약 30명으로 최소화하여 운영하여 왔다. 따라서 피고의 취업규칙은 이러한 경영상황을 전제로 하여 마련된 것으로 볼 수 있다. 그리고 사용자는 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되는 하나의 취업규칙만을 작성하여야 하는 것은 아니고 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다.
그런데 만일 피고가 원고들을 직접 고용하게 되어 조직의 규모가 현재보다 5배 이상 커지게 되고, 그에 따라 인사, 노무 관리 등에 관하여 더 많은 비용을 지출하게 된다면(원고들은 이 사건 손해배상청구가 인용될 경우 피고가 추가로 부담하게 될 임금액은 연간 20~30억 원 수준으로 피고에게 재무적으로 문제되지 않는다고 주장한다), 피고의 재무상황을 고려하여 볼 때[피고의 2019년 감사보고서에 따르면, 피고는 약 2,501억 원의 자본잠식 상태에 있고, 피고에게 2006년부터 2019년까지의 기간 중 4년(2008년 약 116억 원, 2016년 약 270억 원, 2018년 약 225억 원, 2019년 100억 원 합계 약 711억 원의 당기순이익 발생)을 제외한 나머지 기간 동안 합계 약 4,630억 원 규모의 당기순손실이 발생하였다] 피고가 기존 취업규칙을 그대로 원고들에게 적용하리라고 단정하기 어렵다.
다) 원고들은 한국도로공사 사건 등 다수의 유사 사례에서도 동종·유사업무 근로자가 없더라도 가장 낮은 직급의 근로자에게 적용되는 근로조건을 적용하였다고 주장한다. 물론 원고들이 들고 있는 사례에서 동종·유사업무 근로자는 없었지만, 그 사례에서는 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있었던 반면, 이 사건에서는 이에 관하여 원고들의 주장 및 증명이 부족하다.
라) 원고들은 피고의 불법파견을 인정하면서 피고의 취업규칙에 따른 근로조건을 원고들에게 적용하지 않으려면 한국도로공사와 같이 별도의 자회사를 두어 원고들을 채용할 때에만 가능하다고 주장한다. 하지만 앞서 본 바와 같이 사용자는 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되는 하나의 취업규칙만을 작성하여야 하는 것은 아니고 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
마) 원고들은 주위적 주장의 근거로 원고들과 같이 영업소 근무자이었던 Y이 2015.7.경 피고의 4급 직원으로 채용된 사례를 들고 있다. 하지만 Y은 공개경쟁을 통해 피고에게 채용되었을 뿐이고, 피고가 파견근로자를 직접 고용하는 과정에서 Y을 채용한 것이 아니다.
2) 예비적 주장에 관하여
원고들의 예비적 주장은 한국도로공사의 사례를 들면서 피고가 원고들을 직접 고용할 경우 원고들의 근로조건이 적어도 현재보다 높아지는 것을 전제로 한다.
그러나 한국도로공사 사례와 이 사건은 앞서 본 바와 같은 차이가 있을 뿐만 아니라 한국도로공사와 피고의 조직 규모, 재무상태 등이 달라 한국도로공사 사례에 따라 원고들도 직접 고용을 통해 근로조건이 현재보다 높아질 것이라고 단정하기 어렵다.
그리고 앞서 본 이 사건 협약의 내용과 피고의 재무상태 등을 고려할 경우 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 원고들을 직접 고용하는 경우 원고들의 근로조건이 현재보다 높아진다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고들의 예비적 주장도 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 원고들의 나머지 청구 및 원고 B 등의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들과 피고의 항소를 모두 기각한다. 다만 제1심판결 주문 제1항은 당심에서 이루어진 제1심원고 E, F의 소취하 및 원고 G 등의 고용의 의사표시 청구에 관한 소취하에 따라 주문 제3항과 같이 변경되었다.
판사 남양우(재판장) 박규도 김윤석