<판결요지>
갑 회사가 생산하는 전자제품의 수리를 사업목적으로 하는 피고 회사로부터 위 전자제품 수리업무를 도급받은 협력업체들의 직원이자 수리기사인 원고들이, 피고를 상대로 근로자파견관계를 주장하며 근로자지위확인 청구, 고용의 의사표시 청구, 미지급 임금 청구 등을 하였는바, 피고와 협력업체 사이에 체결된 서비스업무계약은 실질에 있어 근로자파견계약에 해당한다.
【서울고등법원 2022.1.26. 선고 2017나8816·8830·8823 판결】
• 서울고등법원 제1민사부 판결
• 사 건 / 2017나8816 근로자지위확인청구 등, 2017나8823(병합) 근로자지위확인등, 2017나8830(병합) 근로자지위확인등
• 원고, 항소인 / 1. A ~ 4. D
• 피고, 피항소인 / E 주식회사
• 피고보조참가인 / 1. F 주식회사, 2. 주식회사 G, 3. 주식회사 H
• 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2017.1.12. 선고 2013가합53613, 2013가합65883(병합), 2014가합59366(병합) 판결
• 변론종결 / 2021.12.22.
• 판결선고 / 2022.01.26.
<주 문>
1. 피고 보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다.
2. 이 법원에서 원고들이 확장 및 감축한 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고 A, C, D이 피고의 근로자임을 확인한다.
나. 피고는 원고 B에게 고용의 의사표시를 하라.
다. 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및
1) 원고 A에게, 그 중 1,000,000원에 대하여는 2014.12.18.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 나머지 9,238,780원에 대하여는 2021.8.11.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
2) 원고 B에게, 그 중 1,000,000원에 대하여는 2014.12.18.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈, 그 중 26,644,511원에 대하여는 2016.11.29.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 나머지 28,770,232원에 대하여는 2021.8.11.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
3) 원고 C에게, 그 중 1,000,000원에 대하여는 2014.12.18.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 나머지 37,160,563원에 대하여는 2021.8.11.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
4) 원고 D에게, 그 중 1,000,000원에 대하여는 2014.12.18.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈, 나머지 15,904,429원에 대하여는 2021.8.11.부터 2022.1.26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을
각 지급하라.
라. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 제2의 다.항은 가집행할 수 있다.
4. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 부분의 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다.
주문 제2의 가, 나항 및 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표 중 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2014.12.18.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
(원고들은 이 법원에서 주위적 청구인 묵시적 근로계약관계 성립에 따른 근로자지위확인 청구를 취하하고, 예비적 청구인 근로자파견관계 성립에 따른 청구를 유지하였으며, 임금 등 지급 청구기간을 제1심의 각 소 제기일 3년전부터 원고들의 각 퇴사일까지로 확장하고 청구금액도 확장하였다. 원고들이 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축한 부분에 대하여는 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다.)
<이 유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래에서 추가·삭제하거나 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 제5면 마지막에서 2행의 “내·외근”을 “외근”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 제5면 마지막 행의 “별지 4”부터 제6면 5행까지를 삭제하고, 다음과 같이 추가한다.
『다음과 같다. <표 생략>』
○ 제1심판결 제6면 10행 다음에 “6) 협력업체들은 파견근로자 보호 등에 관한 법률이 정하는 바에 따라 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받은 바가 없다.”를 추가한다.
○ 제1심판결 제9면 마지막에서 8행의 “2007.6.30.까지 시행” 다음에 “, 이하 ‘구 파견법’이라 한다.”를 추가한다.
○ 제1심판결 제10면 5행의 “시행” 다음에 “, 이하 ‘1차 개정 파견법’이라 한다.”를 추가한다.
○ 제1심판결 제11면 2행의 “법률” 다음에 “(이하 ‘2차 개정 파견법’이라 한다, 또한 이하 구 파견법 및 1, 2차 개정 파견법을 특별히 구분할 필요가 없으면 통틀어 ‘파견법’이라 한다.)”를 추가한다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 피고와 협력업체 사이에 체결된 도급계약은 그 실질에 있어서 근로자파견계약에 해당한다. 따라서 협력업체 소속 근로자인 원고들은 근무 당시 피고와 사이에 파견 근로관계에 있었다.
원고 A, C, D은 2007.6.30. 이전에 파견기간 2년이 초과된 근로자들로서 구 파견법에 따라 별지 1 표 ‘고용간주(또는 고용의무)발생시점’란 기재 각 일자에 피고의 근로자의 지위에 있다는 점에 대한 확인을 구하고, 원고 B는 2012.8.2. 이전부터 근로를 제공하였으나 2012.8.2. 당시 파견기간이 2년이 지나지 아니한 근로자로서 2차 개정 파견법에 따라, 위 표 ‘고용간주(또는 고용의무)발생시점’란 기재 일자에 피고가 원고 B를 고용해야 할 의무가 발생하였음을 이유로 피고에게 고용의 의사표시를 구한다.
2) 원고들은 피고를 상대로 고용간주(또는 고용의무)발생시점부터 임금 내지 직접 고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서 피고의 정규직 직원들과의 임금 차액 상당(별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 각 ‘인용금액’란 기재 금액)의 지급을 구한다.
이에 더하여 원고 B는 협력업체 입사일인 2011.1.10.부터 피고의 고용의무 발생일 전날인 2012.8.1.까지 1차 개정 파견법 제21조제1항에서 정하는 차별적 처우의 금지를 근거로 피고의 정규직 직원들의 임금과 원고 B가 협력업체에서 지급받은 임금의 차액 상당(별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 원고 B의 ‘청구금액’란 기재 금액에서 ‘인용금액’란 기재 금액을 뺀 금액과 같다)을 불법행위에 기한 손해배상으로서 구한다.
나. 피고의 주장
피고는 협력업체 소속 서비스기사인 원고들에게 상당한 지휘·명령을 행사하지 않았고, 협력업체들은 사업경영상 및 인사·노무상의 독립성을 가지고 운영되었다. 따라서 피고와 협력업체 사이에 체결된 서비스업무계약은 적법한 도급계약에 해당하고, 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 할 수 없다.
3. 근로자지위확인 및 고용의사표시 청구에 관한 판단
가. 관련 법리
‘근로자파견’은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다(파견법 제2조제1호).
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우, 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 즉 ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 이를 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결 이유 해당 부분(제17쪽부터의 ‘나. 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 제17면 9행에 “체결하고” 다음에 “(이하 ‘이 사건 서비스업무계약’이라 한다)”를 추가한다.
○ 제1심판결 제22면 마지막 행부터 제23면 6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『 가) 협력업체의 신규 근로자 채용은 협력업체가 스스로 채용공고·면접 등을 통해 경력 또는 신규 인력을 채용하는 ‘수시자체채용’과 협력업체와 피고가 컨소시엄을 구성하여 신규인력을 채용하는 ‘정기공동채용’으로 구분되었다.
나) 정기공동채용은 연 2회 진행되며, 그 절차는 협력업체와 피고가 소요인력을 협의하고 확정한 후 각 지사에 통보하고, 피고가 공식 홈페이지를 통하여 교육생을 모집한 뒤 협력업체가 면접을 통하여 교육생을 선발하고, 선발된 교육생은 피고의 P에서 3개월 간 업무기본교육을 이수하여 최종적으로 채용이 결정되고 사원ID가 부여되었다. 다) 수시자체채용은 비공개채용과 공개채용이 있었다. 공개채용절차는 협력업체 단독 또는 인근 협력사와 공동으로 모집공고를 하고, 면접을 진행하며, 적성검사 후 피고 주관 자격취득시험(월 2회)에 응시하고 피고의 P 2박 3일 기본업무교육을 이수하게 한 후, 최종적으로 채용이 결정된 사람은 사원ID가 부여되었다. 각 협력업체에 대한 사실조회결과를 토대로 확인된 각 협력업체의 자체 채용과정은 아래와 같다.』
○ 제1심판결 제24면 마지막에서 3행부터 제25면 2행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 가) 신규채용자에 관한 교육은 정기공동채용의 경우 피고의 Q 과정에서 3개월 동안 집체교육(기술교육)이 실시되었고, 수시자체채용의 경우 피고가 실시하는 기술자격시험에 합격하고 P 2박 3일 업무기본교육을 이수하는 방식으로 이루어졌다.』
○ 제1심판결 제26면 1행부터 3행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『 다) 피고는 협력업체 및 협력업체 서비스기사들을 대상으로 실적평가, 교육내용평가, 기술자격평가를 실시하였다. 실적평가는 매달 이루어졌으며 기술역량, 고객감동, 경영효율 등의 항목으로 구성되었고, 실적평가에서 우수한 성적을 거둔 협력업체에게 높은 수수료율이 부과되는 방식으로 서비스기사들에게 인센티브가 지급되었다. 교육내용평가는 매 교육마다 60점 이상이어야 통과하는 방식으로 이루어졌다. 기술자격평가는 정기평가는 연 2회(상반기, 하반기 각 1회), 수시평가는 월 2회로 진행되었고, 필기, 실기평가 등을 종합하여 이루어졌다.』
○ 제1심판결 제26면 6행과 7행 사이에 다음과 같이 추가한다.
『 마) 피고의 서비스기사 평가지표 중 CMI, MOT 등에서 나쁜 평가를 받는 경우 행위귀책자(고객 응대 불만이 있는 경우)를 선정하여 행위귀책자 교육이 실시되기도 하였다(2012.10.11.자 행위귀책자 교육관리 방안, 갑 제68호증).』
○ 제1심판결 제30면 표 아래 7행과 8행 사이에 다음과 같이 추가한다.
『친절서비스매뉴얼 MOT에 따르면, 원고들과 같은 외근 서비스기사들은 ① 약속시간 준수 → ② 양해 전화 → ③ 명함 전달 → ④ 불편 공감 → ⑤ 고장원인 설명 → ⑥ 예상 수리비용 설명 → ⑦ 예상 수리시간 안내 → ⑧ 수리내용 설명 → ⑨ 수리 후 작동 확인 → ⑩ 제품 클리닝 → ⑪ 수리비용 설명 → ⑫ 마무리 인사의 순서를 따라야 한다. 피고는 위 각 항목에 관하여 체크리스트를 만들고 평가점수를 배정함으로써 서비스기사들로 하여금 이를 준수하도록 하였다.』
다. 판단
1) 근로자파견 여부가 문제되는 시점
원고들의 근무기간(입사일 및 퇴사일)과 고용간주(또는 고용의무)발생시점은 별지 1의 해당란 기재와 같고, 이에 따른 계쟁기간은 2002.6.1.부터 2012.8.2.까지이다. 위 10년가량의 기간 동안 협력업체 소속 서비스기사들의 근무 방식 내지 형태가 조금씩 변화하기는 하였으나, 그 기간 동안 위 서비스기사들의 근무형태가 실질적, 본질적으로 변화되었다고 보이지는 않는다. 이 사건에서는 위 계쟁기간에 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하는 파견근로관계에 있었는지 여부를 판단한다[한편 원고들을 비롯한 협력업체 소속 서비스기사들이 이 사건 소를 제기한 이후인 2014년경 피고는 불법파견 요소를 시정하기 위하여 협력업체 신규 서비스기사들에 대한 교육, 정기공동채용, 협력업체 서비스기사들에 대한 실시간 업무진행상황 관리 및 인센티브 부여를 중단하는 등 사업형태를 일부 변경하기도 하였으나, 이는 피고의 원고들에 대한 고용간주(또는 고용의무) 발생시점 이후의 사정이므로 이 사건의 판단에서 직접적으로 고려하지는 아니한다. 계쟁기간 전후의 원고들과 피고의 관계는 계쟁기간 동안의 그 관계를 판단할 때 간접사실 내지 정황으로 참작한다].
2) 근로자파견관계 성립 여부
위 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제6, 9, 11, 13, 18, 21, 22, 23, 24, 28, 30, 33, 35, 37, 46, 47, 48, 50, 57, 61, 62, 90, 91, 125, 128, 130, 132, 133, 164, 165, 187, 220, 221, 224, 226, 248, 252, 299, 323, 396, 397, 406, 408, 411, 415, 420, 425, 431, 479, 486, 528, 530, 532, 548, 659, 668, 733, 893, 907, 935, 952, 958, 959, 960호증, 을 제5, 8, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 협력업체에 고용된 서비스기사들인 원고들이 피고 사업의 핵심 업무인 R 제품의 수리, 유지보수 업무에 관하여 피고로부터 직·간접적으로 상당한 지휘·명령을 받으면서 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단된다. 따라서 이 사건 계쟁기간에 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 있었다고 충분히 인정할 수 있다.
가) 이 사건 서비스업무계약의 내용 및 피고 사업에서의 의미
피고는 R가 1998.10.경 서비스사업부를 분사하여 설립한 회사로서, 2011.3.31. 작성된 제13기(사업연도 2010년) 피고의 사업보고서(갑 제35호증)에 따르면 피고는 R가 생산한 전자제품의 수리, 부품·액세서리 판매, 유지보수를 사업 목적으로 하고 있다. 이는 이 사건 서비스업무계약상 협력업체의 수행업무로 정한 업무와 동일한 것으로서, 협력업체가 수행한 R 제품의 수리 업무는 피고의 필수적이고 상시적인 업무라는 표현으로는 부족할 정도로 피고의 사업 목적 그 자체에 해당한다. 실제로 피고는 2010년 기준으로 전체 매출액의 85.8%를 수리업무로 달성하였고(그 외 부품·액세서리 판매 10.3% 등), 협력업체들은 피고가 수행하는 수리 물량의 98%가량을 처리하였다.
피고의 사업은 일반 전자제품의 수리가 아니라 R가 생산하는 전자제품의 수리에 한정되고, 협력업체가 위탁받은 업무도 마찬가지이다. 따라서 협력업체 서비스기사의 업무수행은 피고뿐만 아니라 R의 이미지 및 매출에 직접적으로 영향을 미치는 것이므로 피고로서는 협력업체 서비스기사의 업무수행 결과뿐 아니라 수행 방법, 수행태도(친절서비스매뉴얼 MOT), 수행의 신속성 및 소요시간 등 구체적인 수행 내용에 대하여 상당한 지휘·감독을 해야 할 필요성이 분명하였다.
나) 각 협력업체의 독립성 구비 여부
위와 같은 상황에서 이 사건 서비스업무계약이 실질적인 도급 내지 위임 계약으로서 이행되려면, 피고가 R 제품의 수리업무를 위탁한 협력업체들이 각 독립적인 인적·물적 조직과 업무수행능력을 갖추고 있어 협력업체가 독자적으로 서비스기사들의 업무수행 방법, 태도, 신속성 등에 대한 상당한 지휘·감독을 할 수 있어야 할 것이다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 협력업체들은 오직 피고의 R 제품 수리 업무를 위하여 피고만을 상대로 사업을 영위하면서 피고에게 근로자를 파견 내지 공급할 목적으로 서비스기사를 고용·파견·관리하는 업무를 하였다고 보일 뿐이고, 협력업체들이 도급 내지 위임을 받은 업체로서 이 사건 서비스 업무계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다고 보기 어렵다.
① 대부분의 협력업체는 사장, 팀장, ‘셀장’ 외에 별도 관리직이 없고 대부분 서비스기사들로 구성되어 있었다. 이에 협력업체는 구조적으로 전문적인 인사·지원 기능이 결여되어 있거나 부족하였고, 피고가 협력업체의 인력 채용과 운용, 퇴직에 관여하고 근무시간 조정, 업무 부여 및 업무 수행 방식에도 직접 관여하거나 개입한 것으로 보인다.
② 피고는 2014.6.26. 107개 협력업체를 23개로 통·폐합하는 방안을 검토하기도 하였다. 이는 협력업체가 독자적인 사업체라면 피고 내부에서라도 도저히 검토되기 어려운 방안이다.
③ 협력업체들은 내근 서비스기사 사무실을 피고로부터 사용대차하여 무상으로 사용하고, 외근 서비스기사 사무실은 직접 임대차계약을 체결하여 사용하면서 관련 비용을 모두 피고로부터 위탁비 명목으로 지급받았다. 협력업체들은 피고가 제공하는 전산시스템을 사용하는 외에는 독자적으로 고객들로부터 수리 요청을 받거나 피고로부터 고객들의 수리 요청을 전달받아 이를 서비스기사에게 배분하는 시스템을 갖추고 있지 못하였고, PDA, PC 등 수리서비스제공 사업에 필요한 주요 공구 및 설비 역시 대부분 피고로부터 제공받았다.
④ 2011년, 2012년도 서비스업무계약 서류(을 제8, 9호증), 2013년 4월 통합수수료 단가표(갑 제128호증), 2013.6. 개인별 성과급 기초자료(갑 제907호증), 급여 운영 자료(갑 제62호증) 등에 의하면, 피고는 협력업체 소속 근로자들의 수당 등 실제 근로에 대응하는 급여를 직접수수료 I(건당 제품 수수료, 장거리·야간·휴일·서비스역량 등에 관한 추가·공제를 포함한 일반 수수료로 구성되어 있었다), 인센티브에 해당하는 직접수수료 II, 협력업체 운영비(간접수수료) 등으로 나누어 그 발생 액수에 맞추어 실질적으로 지급해왔다. 피고가 협력업체에 지급하는 수수료의 구분이 2012.4.경 건당 제품 수수료와 운영수수료로 단순화되기는 하였으나 실질적인 내역이 이전과 크게 달라진 것으로는 보이지 아니한다. 협력업체의 매출은 피고로부터 지급받는 위와 같은 용역비가 거의 유일한데, 그 중 80% 이상이 서비스기사의 임금으로 지출되었다.
⑤ 대부분의 협력업체는 협력업체 대표자가 자본금을 조달하여 설립되었고, 그 주주는 대표자 1인 또는 감사, 사내이사직을 맡는 소수의 주주들로 구성되었던 것으로 보인다. 그럼에도 협력업체 대표자는 피고가 제시한 가이드라인에 따라 협력업체의 규모(소형, 중형, 대형, 초대형)별로 정해진 적정 월급을 받았고 이는 협력업체의 수익과 무관하게 고정적으로 지급되었다. 따라서 협력업체 대표자는 경영을 통해 수익을 남길 여지가 사실상 없었다. 이는 협력업체가 피고와 독자적인 사업체로서 운영되었다면 설명하기 어려운 이례적인 사정이다.
⑥ 피고가 특정 협력업체와 이 사건 서비스업무계약을 갱신하지 않거나 협력업체 사장이 자발적으로 그만두는 경우, 해당 협력업체는 다른 회사와 수리서비스 업무계약을 체결하는 등 독자적인 다른 사업을 한 것이 아니라 피고가 공모절차를 통해 피고 임직원 또는 협력업체 근무 경력이 많은 사람을 새로운 협력업체의 사장으로 선발하고, 기존 협력업체의 인력과 물적 설비를 모두 인수하여 운영하게 하였다. 또한 2013.11. 기준 전체 108개 협력업체 중 67개 업체(약 62%)에 달하는 협력업체의 사장이 피고의 임직원 출신이었다.
⑦ 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 협력업체들이 독자적인 근태관리, 업무평가, 징계, 복리후생제도를 갖추고 있는 것으로 볼만한 사정도 존재한다. 그러나 파견법이 정하는 파견사업주(제2조제3호)의 개념은 이미, 그 조직적 실체를 갖추고 그 소속 근로자에 대해 인사권 등의 권한을 가지는 법적 존재를 상정하고 있다. 즉 파견법 등의 법령에 따르면, 소속 근로자들을 고용하고 해고하며, 임금을 지급하고 휴가를 부여하는 주체는 원칙적으로 파견사업주이다(파견법 제34조제1, 3항, 근로기준법 제23, 43, 46, 48, 56, 60조 등). 따라서 위와 같은 사정만으로 파견관계를 부정할 수 있는 것은 아니다.
⑧ 협력업체들은 대부분 이 사건 서비스계약에 따른 R 제품의 수리 업무만을 수행하였고, 극히 일부 협력업체에서 부동산임대업, 쇼핑몰 운영 등 수리 업무와 무관한 다른 사업을 한 사례가 있을 뿐이라는 점에서도 협력업체가 피고로부터 독립된 조직을 갖추어 독자적인 사업을 수행하였다고 보기 어렵다.
다) 피고의 협력업체 서비스기사들에 대한 상당한 지휘·명령 여부
앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 R 제품의 수리업무에 관하여, 피고의 전자시스템을 통해 원고들을 비롯한 협력업체 소속 서비스기사들에게 업무를 배정하여 수행하게 하고, 피고의 친절서비스매뉴얼 MOT 등을 통하여 피고가 정한 업무수행 방식에 따르게 하는 등, 앞서 본 구체적인 수행 내용에 대한 지휘·감독을 해야 할 필요성에 따라 원고들 등 서비스기사들에게 직·간접적으로 상당한 지휘·명령을 하였다고 인정된다.
(1) 피고의 전산시스템을 통한 업무 수행
① 피고는 협력업체에 S(S: 서비스기사 작업배치, 이관 등), T(T: 수리 건을 처리하고 그 결과를 입력), U(U: 수리기법을 참고), G-ERP(자재업무)와 같은 전산시스템을 제공하였고, 협력업체 사장, 팀장 등은 V 내부 전산망인 W(W)을 사용할 수 있었다. 피고는 W을 통해 협력업체에 업무 연락을 하였다. 원고들과 같은 외근 서비스기사들은 업무를 위해 어플리케이션 S(S: 서비스기사 작업배치, 이관 등)을 설치 후 사원번호와 비밀번호를 입력하여 로그인하고 사용하였다.
② 서비스기사들은 피고의 센터를 방문하거나 피고의 콜센터 또는 홈페이지를 통해 피고에게 접수된 고객의 수리 요청을 피고의 전산시스템에서 직접 배당받아 업무를 수행하였다. 업무 과정에서 U에 등록된 수리기법을 참고하고, 수리를 완료한 후 처리 결과 역시 피고의 전산시스템에 입력하였다. 이러한 피고 전산시스템의 기능과 이용 형태는 피고가 협력업체 소속 서비스기사들에게 직접 업무를 부여함으로써 이들을 지휘·감독하였다고 볼 수 있는 중요한 징표이다.
전산시스템에 관한 협력업체 사장의 업무는, 시스템에서 업무배정을 하기 위해 서비스기사들의 기본정보를 입력하는 것과 특정 서비스기사의 업무 과다나 결근 등 사정이 발생하는 경우 이를 변경하는 것에 한정되었다. 협력업체는 자체적으로 별도의 작업계획서나 작업지시서를 가지고 있지 아니하였고, 독자적인 수리 업무 노하우에 따른 수리 계획을 수립하지도 아니하였다.
③ 협력업체 소속 서비스기사들의 수리업무의 수행 과정은 피고가 협력업체 소속 서비스기사들을 직고용한 시점인 2019.1. 이후에도 큰 차이가 없는 것으로 보인다.
(2) 업무매뉴얼 등의 제공
① U에는 피고 기술그룹 담당자들이 작성한 신제품 이슈사항이나 제품별 수리방법 안내와 서비스기사들이 등록한 수리 노하우를 직영센터에서 평가한 후 등급을 매긴 내용 등 각종 수리기술에 대한 자료가 게시되어 있다. 피고는 2013년까지 협력업체에 기본적인 서비스 업무 처리 기준, 품질보증, 서비스 요금, 보고서 작성방법, 부서 및 제품 분류 코드, 수리비 단가 등이 기재된 ‘서비스 핸드북’을 제공하였고, 서비스기사들을 돕기 위한 Help Desk도 마련되어 있었다.
② 협력업체 서비스기사들은 구체적인 수리, 고객 방문 및 응대에 있어서도 피고의 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였고, 여기에 협력업체 사장이 관여한다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 피고가 제공한 전산시스템에 의하여 모든 작업이 이루어지는 이 사건 수리업무의 특성상 협력업체 사장의 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시가 필요한 것으로 보이지도 않는다.
(3) 협력업체 및 서비스기사에 대한 성과 관리 및 업무 지시
① 협력업체에 대한 평가는 분기평가와 연간평가가 있었다. 분기평가는 공통 KPI항목(80%)과 지사 자체 KPI항목(20%)을 평가하여 내·외근 각 50% 이상 업체를 지사 단위로 시상하고 핵심항목 달성률이 90% 이하이거나 경고를 받은 협력업체는 시상대상에서 제외되었다. 연간평가는 피고의 지점에서 관할 협력업체의 표준생산성, 재수리, CMI, MOT, 휴대폰 60분 내 완결율, 당일 완결율, 미결일수, 방문약속 준수율, 3일 초과 지연처리율, 재수리율, 무상자재비 단가, 교환/환불 단가 등 세부 항목(KPI)을 정하여 평가하고 등급을 4개[EX(Excellent), VG(Very Good), GD(Good), NI(Need Improvement)]로 나누어 우수한 협력업체에 인센티브를 지급하거나 성과가 좋지 않아 요구수준을 충족하지 못하는 경우 재계약 심사대상으로 삼았다.
피고의 기획그룹 부장이었던 X은 고용노동부 수시근로감독 조사 과정에서 ”CMI는 A/S 후 콜센터에서 해피콜을 통해 고객으로부터 서비스 만족수준을 10점 척도로 조사하여 점수로 환산한 것이고, MOT 역시 A/S 후 콜센터에서 해피콜을 통해 수리기사의 서비스 과정(단계)을 2단계로 조사하여 환산한 것이며, 평가 주체는 피고 기획그룹이라고 진술한 바 있다(갑 제548호증).
도급 내지 위임 계약에서 협력업체의 개개 작업 결과가 달성되지 않거나 결과물의 하자 발생을 평가할 수는 있는 것이나, 피고는 이러한 평가에 그친 것이 아니라 협력업체 소속 서비스기사들의 고객 응대 등 업무 수행의 방식, 업무 수행의 지연 등 노무 제공의 방식 자체로도 협력업체를 평가하였고, 이는 위 서비스기사들에 대한 피고의 직·간접적인 지휘·명령의 일환으로 평가할 수 있다.
② 협력업체 관리를 위해 ‘센터장’으로 불리는 피고 직원 SV(Supervisor)를 두었는데(2012년까지는 담당 협력업체에 상주하였다), SV의 업무목표 및 평가요소가 협력업체를 평가하는 항목과 동일하였다. SV로서는 담당 협력업체가 좋은 지표를 달성하도록 직·간접적으로 서비스기사들에게 지휘·명령권을 행사할 수밖에 없는 구조였다. 지점이 없어진 이후에도 SV는 지사 소속으로 동일한 역할을 수행하였다. 실제로 SV가 직접 서비스기사들에게 “익일 이후로 넘어가는 지정건 금일 당겨서 처리요망/SV(처리건 심각)”, “생활가전B/S 100% 실시 부탁드림/전사 핫 이슈임/수고하세요 SV”, “외근 MOT지사최하위(고객에게 크리닝도구 요청 절대금지->타올) SV”, “현장에서 수고많습니다/금일 400건 돌파를 위해 죽을힘을 다해봅시다/SV” 등 업무 지시 내지 독려 문자를 보낸 사례도 확인된다(갑 제18호증의 1).
③ 피고는 협력업체 소속 서비스기사들이 전산시스템상 업무보고한 내역과 피고 해피콜센터의 고객만족도 확인에 따라 중수리, 능력, VIP처리, 통제, 클레임, 충실도, 관리공수, 전산공수, 총처리시간 등의 객관적으로 수치화된 자료를 가지고 기술역량, 고객감동, 경영효율의 세부 항목으로 나누어 서비스기사들의 실적을 산출·평가하였다. 피고는 실적평가 결과를 기초로 협력업체 서비스기사들에게 개인별로 차등화된 인센티브를 지급하였고(갑 제33호증의 1, 3, 갑 제61호증, 갑 제125호증. 그 지급방법은 2010년경까지는 서비스기사들에게 직접 지급하다가 2011년경부터 협력업체에 수수료 형태로 지급하는 방식으로 변경된 것으로 보인다), 각종 상장을 수여하기도 하였다(갑 제31호증). 즉, 피고가 협력업체 소속 서비스기사들을 직접 평가하였을 뿐만 아니라, 평가내용도 단순히 개개 작업의 결과가 달성되지 않거나 결과물의 하자 발생의 평가에 그친 것이 아니라 고객 응대 등 업무 수행의 방식, 업무 수행의 지연 등 노무 제공의 방식 자체를 평가 대상으로 하였다.
④ 피고는 수시로 협력업체 소속 서비스기사들이 보관하고 있는 자재에 대하여 감사를 진행하기도 하였다. 또한 피고는 2010.12.경 중부지사 산하 협력업체 서비스기사들에게 예외 없이 ‘정도경영 서약서’를 작성할 것을 지시하기도 하였다(갑 제953호증).
⑤ 피고는 2005.8.경 수리 업무 외에 R 제품의 판매를 촉진하기 위하여 구매유도 가이드라인을 만들어두고, 원고들과 같은 외근 서비스기사들에게 위 내용을 교육하기도 하였다(갑 제57호증).
라) 피고의 사업에의 실질적 편입 여부
위 인정사실, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 협력업체 소속 서비스기사들은 피고의 사업 목적 그 자체에 해당하는 수리 업무를 수행함으로써 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 할 수 있다.
① 앞서 본 바와 같이, 협력업체 서비스기사들의 수리 업무는 R 제품의 수리라는 피고의 사업 목적과 동일하였고, 피고 매출의 대부분을 차지하는 피고의 위 수리업무 물량 중 약 98%를 협력업체 서비스기사들이 처리하였다. 또한 2019년경 피고가 협력업체 서비스기사들을 직접 고용하기 전까지 피고의 직원들(약 1,200 ~ 1,400명)은 대부분 협력업체 서비스기사들(6,000 ~ 8,000명)의 업무를 관리하는 데 투입되었다. 여기에 앞서 본 피고의 본사, 지사, 지점 및 협력업체가 운영하는 서비스센터의 구조와 그 중 협력업체가 차지하는 비중을 더해 보면, 원고들을 비롯한 협력업체 서비스기사들이 수행한 업무는 피고의 본질적인 업무로서 위 서비스기사들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다.
② 피고는 불법파견 이슈 제기 무렵 논란을 피하기 위해 2012년 ‘지점’을 없앴는데, 그 전까지 지점은 70% 이상 협력업체 내근 사무실과 함께 있었다. 또한 피고는 협력업체에서 채용심사의뢰를 하면 등록심사를 하고, 인사정보 정확도를 체크하여 등록에 문제가 없는 경우 경영관리시스템(GMS)을 통하여 등록승인을 하고 사원번호를 부여해주었다.
③ 서비스기사들은 ‘V’ 로고가 붙어 있는 근무복을 착용하고, 피고의 로고와 회사명이 새겨진 명함과 신분증을 가지고 근무하였다.
④ 피고는, 피고의 직원인 서비스기사들은 협력업체 소속 서비스기사들이 수행하지 못하는 난(難)수리를 수행하는 등 협력업체 소속 서비스기사들과 업무가 구분되었다고 주장하나, 각 업무 모두 본질적으로는 R 제품의 수리, 유지보수라는 점에서 서로 명확하게 구분되었다고 보기도 어렵다. 피고 직영센터와 협력업체는, 수행하는 업무가 구분되어 있다기보다 공간적으로 분리되어 있었을 뿐이고 그마저도 직영센터는 전국 7개에 불과하였다(설령 각 업무가 구분되는 것으로 본다고 하더라도 위 ①항의 사정 등에 비추어 보면, 그것이 협력업체 소속 서비스기사들이 피고의 업무에 실질적으로 편입되었다고 인정하는 데 별다른 장애가 되지 않는다).
마) 협력업체의 서비스기사 선발, 교육, 근태관리 등에 대한 독자적 권한 여부
앞서 본 인정사실 및 사정, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 협력업체는 피고가 결정한 서비스기사의 수와 업무에 소요되는 인원에 따라 소속 근로자를 고용할 수밖에 없었고, 협력업체 소속 서비스기사들에 대한 교육을 피고가 주도하였으며, 소속 서비스기사들에 대한 근무태도 점검, 업무 효율성에 따른 인센티브 지급 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기 어렵다.
① 피고는 전년도 실적을 평가하여 전국적으로 인력충원계획을 세운 다음 각 지사에 배분하였고, 협력업체 사장은 할당받은 만큼 새로 서비스기사를 채용하였다. 피고는 성수기에 업무가 늘어나는 경우에도 이에 대응하기 위하여 계획을 수립하고, 피고의 Y 지점의 경우 협력업체로 하여금 인력 충원 서약서를 작성하게 한 사례도 있으며(갑 제9호증의 1), 임시직 서비스기사를 추가로 고용하는 경우 피고가 그 비용을 지원하였고, 협력업체 담당 지역을 조정하거나 본사 직영센터에서 또는 협력업체 간 서로 인력을 지원하기도 하였다. 또한 2009년경까지 협력업체 사장들은 지사, 지점 관리자들과 같이 서비스기사들의 면접을 보기도 하였다.
② 앞서 살펴본 바와 같이 피고는 협력업체와 사이에 이 사건 서비스업무계약에 따른 수리비 단가를 정하고, 이에 따른 위탁수수료를 지급함으로써 사실상 협력업체 소속 서비스기사에 대한 급여 수준을 결정할 수 있었다.
③ 피고는 각 서비스센터 및 그 서비스센터와 연결된 협력업체의 총 인원, 출근인원, 휴가, 교육, 병가, 경조사, 훈련 등의 인원을 조회할 수 있었고(갑 제24호증의1), 2005.9. GPA 근태관리 운영안에 따르면 피고는 ‘무단결근 철저 관리’, ‘휴가를 연월차 반영하여 연월차 사용에 대한 근거 마련’ 등 협력업체 소속 서비스기사들에 대한 기본적인 근태관리 방침을 마련하기도 하였다(갑 제130호증).
④ 피고는 2012.2.28. 전국 서비스센터의 토요일 근무시간을 18시로 연장하는 방안을 검토하였고 2013.3.2. 이를 실제로 시행하였다. 피고의 임직원들은 각 협력업체를 방문하여 위 근무시간 연장 준수에 대한 점검을 실시하였고, 피고의 대표이사가 협력업체를 방문하여 소속 서비스기사들에게 토요일 근무의 개선 방안에 관하여 발언하거나, 수리 업무와 관련하여 개선할 부분을 직접 지적하기도 하였다.
⑤ 협력업체 서비스기사들 중 신규입사자들의 경우 피고가 운영하는 P에서 3개월 또는 6개월의 교육을 수료하였고, 협력업체 서비스기사들이 근무하는 동안 피고로부터 가전제품 교육, CS(Customer Service)교육, 업무부진자 교육, 안전교육 등을 받았다.
⑥ 피고는 협력업체 사장을 통하여 노조원인 서비스기사들의 개인정보를 보고하도록 하고, 노동조합 가입 탈퇴를 종용하고 불이익한 처분을 하였다. 피고는 블라인드 교섭을 통해 협력업체의 노동조합과 실질적으로 단체교섭을 하고, 단체교섭을 지연시키기도 하였다. 피고의 대표이사 및 R의 대표이사 등은 일부 협력업체에 대한 위와 같은 행위를 범죄사실로 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점에 관하여 유죄판결을 선고받았고(서울고등법원 2020.8.10. 선고 2020노115 판결), 위 판결은 대법원에서 상고기각되어 확정되었다(대법원 2021.2.4. 선고 2020도11559 판결).
(한편 위 형사사건에서 제2심은 ‘피고와 협력업체 사이의 이 사건 서비스계약에 따른 수리업무의 처리가 근로자파견에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고의 당시 대표이사들에게 위 수리업무 처리가 근로자파견사업에 해당한다거나 이와 같은 형태로는 위탁업무에 관한 역무를 제공받을 수 없다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다’는 취지로 피고 등에 대한 파견법위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 ‘원심은 2013.4.1. 이후의 파견법 위반에 관한 공소사실에 대하여는 피고의 당시 대표이사들이 피고와 협력업체와 사이에 체결된 업무위탁계약의 각종 요소를 인식하고 있었다거나 피고가 협력업체 소속 서비스기사들로 하여금 업무위탁계약에 따른 수리 업무를 처리하게 하는 것이 근로자파견사업에 해당할 수 있다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법위반에 대한 고의에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 검사는, 피고와 협력업체 서비스기사들 사이에 근로자파견관계가 성립한다고 단정하기 어렵다는 원심의 판단에 대하여도 위법하다고 다툰다. 그러나 앞에서 본 것처럼 피고의 당시 대표이사들에게 파견법위반에 대한 고의를 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분 원심의 판단에 관한 당부는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론에 영향이 없다’고 판단함으로써, 피고 등에 대한 파견법위반의 공소사실에 대한 원심의 무죄 판단은 유지하면서도, 피고와 협력업체 소속 서비스기사들 사이에 근로자파견관계가 성립하는지 여부에 관하여는 판단하지 않았다. 따라서 이 판결에서 위 근로자파견관계를 인정하는 것이 위 대법원의 판단과 배치되는 것은 전혀 아니다. 또한 이 사건의 계쟁기간은 형사사건의 공소사실보다 이전의 것이기도 하다.)
바) 협력업체 소속 서비스기사들이 맡은 업무의 구별성, 전문성·기술성
협력업체 소속 서비스기사들의 업무는 R 제품의 수리, 유지보수로서 이에 전문성·기술성이 필요한 것이지만, 앞서 본 바와 같이, 협력업체 소속 서비스기사들의 업무가 피고의 서비스기사들의 업무와 본질적으로 구분된다고 보기 어렵고, 피고의 사업목적인 R 제품 수리의 약 98% 물량을 협력업체 소속 서비스기사들이 수행하였으므로, 피고가 자신의 근로자들이 맡은 업무와 구별되고 별도의 전문성·기술성이 필요한 일부 업무를 분리하여 협력업체에 도급 내지 위임한 것이라고 볼 수 없다. 또한 협력업체가 전자제품 수리를 위한 독자적인 조직과 능력을 갖추고 있다고 보기 어렵고, 피고는 2013년까지 협력업체에 제공한 ‘서비스 핸드북’, U 전산시스템을 통해 제품별 수리방법, 수리 노하우 등 각종 수리기술 자료, 서비스 업무처리 기준, 보고서 작성방법 등을 제공하였으며, 협력업체 서비스기사들 중 신규입사자들의 경우 피고가 운영하는 P에서 3개월 또는 6개월의 교육을 수료하였고, 협력업체 서비스기사들이 근무하는 동안 피고로부터 가전제품 교육, CS(Customer Service)교육, 업무부진자 교육, 안전교육 등을 받은 점 등에 비추어 보면, 협력업체가 고유의 전문성·기술성을 가지고 피고로부터 이 사건 서비스계약 관련 업무를 도급 내지 위임받았다고 보기도 어렵다.
3) 소결론
가) 앞서 살펴본 바와 같이 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되므로, 원고 A, C, D과 피고 사이에는 구 파견법 제6조제3항에 따라 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’ 표의 ‘고용간주(또는 고용의무) 발생시점’란 기재 각 해당 일자에 직접 고용관계가 형성되었다. 따라서 원고 A, C, D은 피고의 근로자의 지위에 있고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다.
나) 원고 B는 2차 개정 파견법 시행일인 2012.8.2. 이전부터 근로를 제공하였으나 2012.8.2. 당시 파견기간이 2년이 지나지 아니한 근로자로서 2차 개정 파견법 제6조의2 제1항제4호에 따라, 피고는 2012.8.2. 원고 B를 직접 고용할 의무를 부담한다. 또한 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으므로(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 등 참조), 원고 B에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
4. 임금 또는 손해배상청구에 관한 판단
가. 고용간주(또는 고용의무)발생시점부터 퇴사일까지의 청구에 관한 판단
1) 원고 A, C, D
구 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, ① 구 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, ② 구 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, ③ 1차 및 2차 개정 파견법 제6조의2 제3항제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016.3.10. 선고 2012두9758 판결 참조).
따라서 피고는 원고 A, C, D에게 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 각 ‘고용간주(또는 고용의무) 발생시점’란 기재 각 날짜 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2010년경 내지 2011년경부터 위 표의 각 ‘퇴사일’까지 기간에 대하여 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 그리고 그 차액은 별지 2 ‘원고별 인용금액 산정내역표’ 기재 각 계산에 따라 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 각 ‘인용금액’란 기재 금액이 된다.
2) 원고 B
파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조).
따라서 피고는 원고 B에게 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 ‘고용간주(또는 고용의무) 발생시점’란 기재 각 날짜부터 원고 B가 구하는 바에 따라 위 표의 ‘퇴사일’까지 기간에 대하여 원고 B와 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금에서 원고 B가 같은 기간 동안 협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을, 직접고용의무 불이행에 따른 손해로서 배상할 의무가 있다. 그리고 그 차액은 별지 2 ‘원고별 인용금액 산정내역표’ 기재 계산에 따라 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표의 ‘인용금액’란 기재 금액이 된다.
나. 고용의무발생시점 이전의 임금 상당 청구에 관한 판단(원고 B)
1) 관련 법리
2차 개정 파견법 제21조제1항은 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 조제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).
2) 판단
앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고 B가 입사한 2011.1.10.부터 고용의무가 발생한 2012.8.경까지 피고와 원고 B 사이에 근로자파견관계가 성립하여 원고 B가 파견근로자에 해당한다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 어려우므로, 원고 B가 피고 소속 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받았다 하더라도 그것이 피고의 고의·과실에 의한 위법행위라고 보기 어렵다. 따라서 원고 B의 이 부분 청구는 이유 없다.
① 피고와 피고의 당시 대표이사 Z, AA는 ‘2013.4.경부터 2018.9.경까지 협력업체 서비스기사들로 하여금 피고의 지휘·명령에 따라 R 제품의 수리 업무에 종사하도록 하여 노동부 장관의 허가를 받지 않은 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받았다’는 등의 공소사실로 기소되었으나, 피고와 피고의 당시 대표이사 Z, AA에게 파견법 위반의 점에 대하여 고의가 인정되지 아니한다는 등의 이유로 2020.8.10. 서울고등법원 2020노115호로 무죄가 선고되었고, 그 후 대법원에서 위 판결이 상고기각으로 확정되었다(대법원 2020도11559호).
② 이 사건 제1심에서는 원고들과 피고가 근로자파견관계에 있다고 볼 수 없다고 판단하였고, 위 ①항의 형사사건 제2심에서도 협력업체 소속 서비스기사들과 피고가 근로자관계에 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
③ 협력업체 서비스기사들에 대한 불법파견 여부가 문제되어 고용노동부가 근로감독 절차를 진행한 것은 2013년경이고, 이는 원고 B가 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 기간 이후이다. 고용노동부는 2013.9.16. 수시근로감독 결과 협력업체와 피고 간 체결된 서비스업무계약이 불법파견이나 위장도급으로 보기 어렵다는 결과를 발표하기도 하였다.
다. 소결론
한편 원고들은 이 사건 소장 및 2016.11.28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 2010년경 내지 2011년경부터 2014.12.31.까지의 임금 등을 청구하였고, 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 그 이후부터 원고들의 각 퇴직일까지의 임금 등을 확장 청구하였다. 다만 원고 A, C, D은 이 사건 소장 및 2016.11.28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서는 1,000,000원만을 청구하다가 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 나머지 청구금액을 확장하였다.
그러므로 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고별 청구금액 및 인용금액’표 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및
1) 원고 A에게, ㉠ 그 중 1,000,000원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2014.12.18.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%(이하 이 법원 판결 선고일까지 연 6%의 지연손해금 지급을 명하는 경우는 모두 피고가 항쟁하는 것이 타당하다고 인정하기 때문이므로 그 설시를 반복하지 않는다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019.5.21. 대통령령 제29768호) 제2조제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019.5.21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소송촉진법 규정’이라 한다)에서 정한 연 15%(이하 이 법원 판결 선고일 다음날부터 연 15%의 지연손해금 지급을 명하는 경우는 모두 위 부칙 및 구 규정에 따른 것이므로 그 설시를 반복하지 않는다)의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ㉡ 나머지 9,238,780원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2021.8.11.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(이하 ‘소송촉진법 규정’이라 한다)에서 정한 연 12%(이하 이 법원 판결 선고일 다음날부터 연 12%의 지연손해금 지급을 명하는 경우는 모두 위 규정에 따른 것이므로 그 설시를 반복하지 않는다)의 각 비율로 계산한 지연손해금을,
2) 원고 B에게, ㉠ 그 중 1,000,000원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2014.12.18.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진법 규정에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ㉡ 그 중 26,644,511원에 대하여는 이를 청구한 2016.11.28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2016.11.29.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진법 규정에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ㉢ 나머지 28,770,232원에 대하여는 이를 청구한 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2021.8.11.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법 규정에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을,
3) 원고 C에게, ㉠ 그 중 1,000,000원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2014.12.18.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진법 규정에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ㉡ 나머지 37,160,563원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2021.8.11.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법 규정에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을,
4) 원고 D에게, ㉠ 그 중 1,000,000원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2014.12.18.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진법 규정에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ㉡ 나머지 15,904,429원에 대하여는 이를 청구한 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2021.8.11.부터 이 법원 판결 선고일인 2022.1.26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법 규정에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을
각 지급할 의무가 있다.
[원고들은, 인용금액 전부에 대하여 이 사건 소장 부본의 최종 송달일 다음날부터 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019.5.21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정하는 연 15% 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 인용금액에 관하여는 별도의 변제기의 정함이 없어 이를 청구한 다음날부터 지연손해금을 지급할 의무가 발생하므로, 인용금액 중 이 사건 소장, 2016.11.28.자 및 2021.8.10.자 각 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 청구한 금액별로 각 부본이 송달된 다음날부터 지연손해금 지급을 명해야 한다. 또한 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항이 정한 법정이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 적용할 수 있는 것이므로, 만일 채권자가 청구취지를 확장하면 그 확장된 청구금액에 대하여는 청구취지를 확장한 당해 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 위 법조항이 정한 이율을 적용할 수 있는 것이다(대법원 1995.2.17. 선고 94다56234 판결 등 참조). 이 사건이 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019.5.21. 대통령령 제29768호) 제2조제1항이 정하는 ‘이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건’에는 해당하나, 위 규정이 시행된 2019.6.1. 이후에 원고들이 이 사건 2021.8.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 청구취지를 확장한 금액에 대하여는 위 규정이 정하는 연 12%의 지연손해금 이율이 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들 인용금액에 대한 지연손해금을 위와 같이 나누어 정한다.]
5. 피고 보조참가인들의 보조참가신청 허용 여부
특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다(대법원 1999.7.9. 선고 99다12796 판결 등 참조).
피고 보조참가인들은 제1심 공동원고들 중 일부가 소속되어 있던 협력업체들인데, 그 소속 공동원고들은 이 법원에서 모두 소를 취하하였고, 이들에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보므로(민사소송법 제267조제1항) 피고 보조참가인들은 모두 이 사건 소송 결과에 대하여 처음부터 법률상의 이해관계가 없게 되었다. 따라서 피고 보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다.
6. 결론
그렇다면, 원고 A, C, D의 근로자지위확인 청구 및 임금 지급 청구, 원고 B의 고용의 의사표시 청구 및 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 원고 B의 차별적 처우를 원인으로 한 손해배상청구는 이유 없으므로 각 기각하여야 한다. 이에 따라 원고들이 이 법원에서 감축 및 확장한 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 주문과 같이 변경한다.
판사 전지원(재판장) 이예슬 이재찬