<판결요지>

[1] 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다.

- 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 봄이 타당하다.

[2] 근로기준법 제27조제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다.

- 피고는 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로는 하지 않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 효력이 없다.

[피고가 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로 하지 않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 해고는 무효이고, 이에 따라 피고가 원고들에게 임금, 퇴직금, 연차휴가수당 등을 지급할 의무가 있다고 판단한 사례.]

 

울산지방법원 제12민사부 2018.07.05. 선고 2017가합23499 판결 [해고무효확인]

원 고 / 1. A, 2. B, 3. C

피 고 / D

변론종결 / 2018.05.31.

 

<주 문>

1. 이 사건 소 중 원고들의 해고무효확인 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 피고는,

. 원고 A에게 69,667,548원 및 이에 대하여 2016.11.10.부터 2018.7.5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,

. 원고 B에게 72,342,071원 및 이에 대하여 2016.11.10.부터 2018.7.5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,

. 원고 C에게 69,469,596원 및 이에 대하여 2016.11.30.부터 2018.7.5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,

각 지급하라.

3. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 2항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

피고의 원고들에 대한 2016.2.26.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는, 원고 A에게 76,867,548원 및 이에 대한 2016.11.10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 79,542,071원 및 이에 대한 2016.11.10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 C에게 76,141,431원 및 이에 대한 2016.11.30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

 

<이 유>

1. 기초사실

 

. 피고는 2011.10.6. 설립되어 철구조물 제작 및 도장공사업 등을 영위하는 회사이다.

. 원고 A, B2015.12.17. 피고와 사이에 계약기간을 2015.11.10.부터 2016.11.9.까지 1년으로 하는 근로계약서를 작성하였고, 원고 C은 그 무렵 피고와 사이에 계약기간을 2015.11.30.부터 2016.11.29.까지 1년으로 하는 근로계약서를 작성하였다. 이에 따라 원고 A, B2015.11.10.부터, 원고 C2015.11.30.부터 피고의 사업장에서 선박구조물 전처리 및 샌딩 작업을 하였다.

. 피고 대표이사 E2016.2.26. 원고들이 임금 인상을 요구한 것에 대해 불만을 품고 원고들에 대하여 당신들과 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시켰다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부

 

이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 살핀다.

해고무효확인의 소는 그것이 근로계약을 근거로 한 원래의 지위를 회복하기 위하여 또는 해고로 인하여 그 외의 권리 또는 법률상 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률행위인 해고에 대하여 무효확인 판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 확인의 이익이 인정된다(대법원 1993.1.15. 선고 9220149 판결 등 참조). 또한, 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간만료로 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연퇴직되는 것이 원칙이다(대법원 2011.7.28. 선고 20095374 판결 등 참조). 따라서 이미 채용기간이 만료됨으로써 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다면 해고무효확인을 구할 소의 이익이 없다.

그런데 원고들의 주장에 따르더라도 원고들이 피고와 체결한 근로계약기간이 2016.11.9.경 또는 2016.11.29.경 모두 만료되었다는 것이므로, 이 사건 소 중 해고무효확인을 구하는 부분은 원고들의 원래 지위나 신분을 회복하기 위한 유효하고도 적절한 수단이 될 수 없어 확인의 이익이 없으므로 부적법하다.

 

3. 임금 등 청구에 관한 판단

 

. 판단의 순서

앞서 본 바와 같이 원고들이 해고무효확인을 구할 이익은 없으나, 피고의 원고들에 대한 임금 등 지급의무의 존부를 판단하기 위한 전제로서 피고가 원고들에 대한 사용자인지 여부, 해고의 적법 여부를 차례로 살핀 후 임금 등 지급의무의 발생 여부와 그 범위에 관하여 살펴본다.

 

. 피고가 원고들에 대한 사용자인지 여부에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

원고들은 피고와 직접 근로계약을 체결하였고, 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받으며 근로를 제공하였으므로, 피고가 원고들에 대한 근로기준법상 사용자에 해당한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고의 하청업체인 ○○기업의 대표 G가 원고들을 고용한 사용자이고, ○○기업에 대한 사업자등록이 늦어지는 바람에 부득이 피고 명의로 근로계약서를 작성한 것에 불과하다고 주장한다.

2) 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙복무규정인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품원자재작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006.12.7. 선고 2006300 판결 등 참조).

앞서 든 증거에 갑 제4, 5, 10, 11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 원고들은 피고와 구체적인 근로조건과 내용에 대해 상의한 후 근로계약서를 작성하였고, ○○기업에 대한 사업자등록이 이루어지기 전부터 피고의 작업장에서 근로를 제공하였던 점, 원고들은 근로기간 중 ○○기업이 아닌 피고로부터 직접 비품, 원자재, 작업도구, 기숙사 등을 제공받았던 점, 원고들에 대한 급여 역시 상당 부분 피고 계좌에서 지급되었던 점, 원고들이 수행하는 업무 내용을 정하고, 작업 시간과 장소를 계획하며 원고들에 대한 실질적인 업무지시를 한 주체 역시 피고였던 것으로 보이는 점, ⑤ ○○기업은 독립적으로 자본과 물적 설비를 갖추고 있지 못하고, 별도의 급여체계나 취업규칙, 인사관리규정 등을 보유하고 있지도 않으며 회계처리를 비롯한 각종 서류작업뿐 아니라 근로자에 대한 안전교육 역시 원고에 전적으로 의존하는 등 사업주로서의 독자성이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 근로기준법상 사용자는 피고라고 봄이 타당하다.

 

. 해고의 적법 여부

1) 피고가 원고들에 대하여 작업을 중단시킨 행위의 법적 성질

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993.10.26. 선고 9254210 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

2) 해고의 절차상 하자

근로기준법 제27조제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다.

그런데 피고는 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로는 하지 않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 효력이 없다.

 

. 임금 등 지급의무의 발생

원고들에 대한 해고가 무효이므로, 원고들이 그로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 민법 제538조제1항에 따라 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 등을 지급할 의무가 있다.

 

. 임금 등 지급의무의 범위

1) 미지급 임(아래에서 별도로 판단하는 연차휴가수당을 제외한 임금) 청구에 관한 판단

) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 원고들에 대한 근로기간 중 임금 지급내역은 별지 임금 지급내역표각 기재와 같고, 이를 토대로 산정한 1일 평균임금은 같은 표 각 기재와 같이 원고 A의 경우 266,434.78, 원고 B의 경우 279,478.26, 원고 C의 경우 242,230.87원이다.

) 위 각 평균임금을 토대로 원고들이 해고기간(2016.2.27.부터 원고들에 대한 각 근로계약기간 종료일까지) 중 받을 수 있었던 임금 상당액을 산정하면, 원고 A의 경우 68,473,739(= 266,434.78× 257), 원고 B의 경우 71,825,912(= 279,148.26× 257), 원고 C의 경우 67,097,950(= 242,230.87× 277)이 된다.

) 한편 갑 제3, 13, 14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 해고기간 중 다른 회사에 취직하여 중간수입을 얻은 사실이 인정되고, 그 내역은 별지 중간수입 내역표각 기재와 같다.

) 근로기준법 제46조제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하는데, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005.1.13. 선고 200437744 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 따라 원고들에 대한 중간수입 공제금액을 산정한 결과는 별지 중간수입 공제내역표기재와 같고, 원고들이 해고기간 받을 수 있었던 임금에서 위 중간수입 공제금액을 뺀 금액은 원고 A의 경우 58,074,505(= 중간수입 공제 전 임금 상당액 68,473,739- 중간수입 공제금액 10,399,234), 원고 B의 경우 60,357,723(= 중간수입 공제 전 임금 상당액 71,825,912- 중간수입 공제금액 11,468,189), 원고 C의 경우 58,602,670(= 중간수입 공제 전 임금 상당액 67,097,950- 중간수입 공제금액 8,495,280)이 된다.

2) 퇴직금 청구에 관한 판단

원고들이 피고와 사이에 근로계약기간을 1년으로 한 근로계약을 각 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고의 원고들에 대한 해고가 무효이므로, 원고들은 근로자의 신분을 유지하다가 근로계약기간 만료일(원고 A, B의 경우 2016.11.9., 원고 C의 경우 2016.11.29.)에 근로계약이 각 종료된 것으로 보아야 한다. 따라서 피고는 원고들에 대하여 퇴직금 지급의무가 있다.

나아가 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계속근속기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 퇴직금을 산정하면, 원고 A의 경우 7,993,043(= 266,434.78× 30), 원고 B의 경우 8,384,348(= 279,478.26× 30), 원고 C의 경우 7,266,926(= 242,230.87× 30)이 된다.

3) 연차휴가수당 청구에 관한 판단

유급으로 연차휴가를 사용할 권리는 근로자가 1년간 소정의 근로를 마친 대가로 확정적으로 취득하는 것이므로, 근로자가 일단 연차유급휴가권을 취득한 후에 연차유급휴가를 사용하기 전에 퇴직 등의 사유로 근로관계가 종료된 경우, 근로관계의 존속을 전제로 하는 연차휴가를 사용할 권리는 소멸한다 할지라도 근로관계의 존속을 전제로 하지 않는 연차휴가수당을 청구할 권리는 그대로 잔존하는 것이어서, 근로자는 근로관계 종료시까지 사용하지 못한 연차휴가일수 전부에 상응하는 연차휴가수당을 사용자에게 청구할 수 있다.

근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014.3.13. 선고 201195519 판결 참조).

따라서 피고는 원고들에게 1년 동안 근로에 대한 대가로서 통상임금 15일분의 연차휴가수당을 지급할 의무가 있고, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들과 피고 사이의 근로계약에 따른 1일 통상임금은 240,000원인 사실이 인정되므로, 원고들에 대한 미지급 연차휴가수당 금액은 각 3,600,000(= 통상임금 240,000× 15)이다.

4) 해고예고수당 청구에 관한 판단

원고들은, 피고가 원고들을 해고하기 30일 전에 해고의 예고를 하지 않았으므로, 근로기준법 제26조에 따른 해고예고수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러나 근로기준법 제26조는 사용자가 30일 전에 해고의 예고를 하지 않은 경우에는 해고가 유효하더라도 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 한다는 규정이고, 해고의 효력이 없어 고용관계가 유지되는 경우에도 사용자로 하여금 본래의 임금 이외에 해고예고수당까지 지급하라는 취지의 규정으로 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

 

. 소결론

따라서 피고는 원고 A에게 69,667,548(= 임금 58,074,505+ 퇴직금 7,993,043+ 연차휴가수당 3,600,000), 원고 B에게 72,342,071(= 임금 60,357,723+ 퇴직금 8,384,348+ 연차휴가수당 3,600,000), 원고 C에게 69,469,596(= 임금 58,602,670+ 퇴직금 7,266,926+ 연차휴가수당 3,600,000) 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 원고들에 대한 각 근로계약기간 종료일 다음날(원고 A, B의 경우 2016.11.10., 원고 C의 경우 2016.11.30.)부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018.7.5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

 

4. 결 론

 

그렇다면, 이 사건 소 중 원고들의 해고무효확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 임금 등 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 김중남(재판장) 송명철 김범진

 

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