<질의요지>
｢군사기지 및 군사시설 보호법｣(이하 “군사기지법”이라 함) 제10조제1항제2호에서는 비행안전구역에서 금지되거나 제한되는 행위의 하나로 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물의 설치·재배 또는 방치를 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 일부 구역에 대하여 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 않는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물을 설치 또는 재배할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, ｢군사기지 및 군사시설 보호법 시행령｣(이하 “군사기지법 시행령”이라 함) 제10조에서는 군사기지법 제10조제1항·제4항 및 제5항에 따른 비행안전구역 안에서의 행위제한 등의 세부기준은 같은 영 별표 5와 같다고 규정하고 있고, 같은 영 별표 5 제2호에서는 비행안전구역에서의 건축물 등의 높이를 측정하는 경우의 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 말하며, 지표면으로부터의 허용높이는 해당 건축물, 공작물 또는 식물 등의 대지로 사용될 부분 중 가장 낮은 부분의 지표면으로부터 모든 장애물을 포함한 상단까지의 높이를 말한다고 규정하고 있는바,
군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면이 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미하는지?
[질의 배경]
국방부에서는 군사기지법 제10조제2항에 따른 비행안전구역에서 건축물의 높이를 측정하는 기준이 되는 지표면의 경우에도 군사기지법 시행령 별표 5에 따른 지표면의 의미가 적용되는지에 대하여 내부적으로 의견 대립이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미합니다.
<이 유>
군사기지법 제2조제8호에서는 “비행안전구역”이란 군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이 지정하는 구역을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제12호에서는 “표면높이”란 비행안전구역 안에서의 고도제한 높이로서 별표 1에 따라 산정되는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 군사기지법 제10조제1항제2호에서는 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물의 설치·재배 또는 방치를 비행안전구역에서 금지·제한되는 행위로 규정하고 있습니다.
그리고, 군사기지법 제10조제2항 본문에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전구역 중 전술항공작전기지의 제3구역, 제5구역 또는 제6구역과 지원항공작전기지의 제4구역 또는 제5구역 안에서는 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 않는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물을 설치 또는 재배할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 관할부대장 또는 관리부대장(이하 “관할부대장등”이라 함)은 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 아니하는 범위에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려하여 항공작전기지의 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물·식물이나 그 밖의 장애물의 설치 또는 재배를 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 군사기지법 시행령 제10조에서는 군사기지법 제10조제1항·제4항 및 제5항에 따른 비행안전구역 안에서의 행위제한 등의 세부기준은 같은 영 별표 5와 같다고 규정하고 있고, 같은 영 별표 5 제2호에서는 비행안전구역에서의 건축물 등의 높이를 측정하는 경우의 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 말하며, 지표면으로부터의 허용높이는 해당 건축물, 공작물 또는 식물 등의 대지로 사용될 부분 중 가장 낮은 부분의 지표면으로부터 모든 장애물을 포함한 상단까지의 높이를 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면이 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 않은 자연적 상태의 지표면을 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 군사기지법 제10조의 규정 체계를 살펴보면, 같은 조 제1항에서는 비행안전구역에서 제한·금지되는 행위 유형을 규정하면서, “제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축(제2호)”을 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전구역 중 일부 구역에서는 각 구역별로 최고장애물 지표면 중 가장 높은 지표면의 높이를 초과하지 아니하는 범위에서 일정 구역의 지표면으로부터 45미터 높이 이내에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물을 건축할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 관할부대장등은 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 아니하는 범위에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려하여 항공작전기지의 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축을 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그렇다면, 군사기지법 제10조제1항제2호는 비행안전구역에서 고도제한 높이인 표면높이 이상인 건축물의 건축을 제한·금지하는 규정인 반면, 같은 조 제2항은 “항공작전기지에 장애물이 있는 경우”에 표면높이 이상인 건축물을 건축할 수 있도록 허용하는 규정이고, 같은 조 제5항은 “항공작전기지에 장애물이 없는 경우”에 관할부대장등에게 표면높이 이상인 건축물의 건축을 허용할 수 있도록 재량을 부여하는 규정이라는 점에서 군사기지법 제10조제2항 및 제5항은 같은 조 제1항제2호에 대한 예외규정이라고 할 것인바, 군사기지법 제10조제1항제2호에서 문언상 명시적으로 지표면을 규정하고 있지 않더라도 건축물의 건축을 제한·금지하기 위한 표면높이를 측정하기 위해서는 그 기준이 되는 지표면을 특정하여야 할 것이므로, 건축물의 건축 및 그 제한·금지의 기준이 되는 지표면은 군사기지법 시행령 제10조 및 별표 5 제2호에 따른 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 의미하고, 군사기지법 제10조제1항제2호에 대한 예외를 규정하고 있는 같은 조 제2항 및 제5항에서 건축물의 표면높이를 측정하기 위한 기준이 되는 지표면 역시 군사기지법 제10조제1항제2호와 동일하게 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 의미한다고 할 것입니다.
또한, 군사기지법 제10조제2항의 입법 연혁을 살펴보면, 2002년 8월 26일 법률 제6720호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 ｢군용항공기지법｣ 제8조제2항 단서에서 “자연상태의 지표면으로부터 12미터 높이”까지 건축물을 건축할 수 있도록 규정하였던 것을, 2002년 8월 26일 법률 제6720호로 일부개정되어 같은 날 시행된 ｢군용항공기지법｣(이하 “구 ｢군용항공기지법｣”이라 함) 제8조제2항 단서에서는 “지표면으로부터 45미터 높이”까지 건축물을 건축할 수 있도록 변경하였으나, 2008년 9월 22일 대통령령 제21025호로 타법폐지되어 같은 날 시행되기 전의 ｢군용항공기지법 시행령｣ 제2조의3에서는 구 ｢군용항공기지법｣ 제8조제2항 단서의 개정에도 불구하고 별도의 개정 없이 구 ｢군용항공기지법｣ 제8조제2항 단서에 따라 설치할 수 있는 건축물 또는 구조물의 높이를 산정할 때 그 지표면은 “형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면”을 말한다고 규정하고 있었는바, 이러한 입법 연혁에 비추어 볼 때에도 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 의미한다고 할 것입니다.
한편, 군사기지법 시행령 제10조에서 같은 영 별표 5의 적용을 받는 군사기지법 규정을 제10조제1항·제4항 및 제5항으로만 규정하고 있으므로 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 군사기지법 시행령 별표 5 제2호에 따른 자연적 상태의 지표면이 아니라는 의견이 있을 수 있으나, 군사기지법 시행령 별표 5는 비행안전구역에서의 행위제한에 대한 세부기준이므로 위에서 살펴본 바와 같이 비행안전구역에서의 행위 제한·금지에 관한 군사기지법 제10조제1항과 그에 대한 예외를 규정하고 있는 같은 조 제2항 및 제5항에서 모두 동일하게 적용되어야 한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 군사기지법 제10조제2항에 따른 지표면은 형질변경 등 인위적인 변경이 이루어지지 아니한 자연적 상태의 지표면을 의미한다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항
｢군사기지 및 군사시설 보호법 시행령｣ 제10조에서 같은 영 별표 5의 기준이 적용되는 ｢군사기지 및 군사시설 보호법｣의 범위를 “제10조제1항·제4항 및 제5항”으로만 규정하여 해석상 혼란이 있으므로, ｢군사기지 및 군사시설 보호법｣ 제10조의 규정 체계를 고려하여 ｢군사기지 및 군사시설 보호법 시행령｣ 제10조를 개정할 필요가 있습니다.
【법제처 17-0380, 2017.09.22.】