<판결요지>

피신청인(서울지방고용노동청)은 신청인에 대한 근로감독을 실시한 후, 신청인에게 협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사를 파견받아 역무를 제공받은데 대하여 해당 제빵기사들과 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료를 첨부하여 시정결과를 제출하라는 시정지시를 하였고, 이에 대하여 신청인은 피신청인이 신청인에게 한 직접고용시정지시 처분의 효력 정지를 구하는 직접고용시정지시 처분 집행정지 신청을 하였는바이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 시정지시의 효력 정지를 구하는 이 사건 신청은 부적법하다.


서울행정법원 제3행정부 2017.11.28. 선고 201712787 결정 [집행정지]

신청인 / 주식회사 〇〇〇〇〇

피신청인 / 서울지방고용노동청장

피신청인 보조참가인 / (생략)

 

<주 문>

이 사건 신청을 각하한다.

 

<신청취지>

피신청인이 2017.9.28. 신청인에게 한 직접고용시정지시 처분은 서울행정법원 2017구합83324 사건의 판결 선고일부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다.

 

<판결요지>

1. 처분의 경위

 

. 신청인은 빵케익페스츄리 제조 및 판매업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 개인사업자들(이하 가맹점사업자들이라 한다)과 가맹계약을 체결하여 ◊◊◊◊◊라는 상호로 가맹사업을 영위하고 있다.

. 신청인은 주식회사 △△△△△ 10개 법인(이하 협력업체들이라 한다)협력업체들은 가맹점사업자들이 원활하게 제품생산활동을 할 수 있도록 가맹점사업자들에게 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공한다는 등의 내용이 포함된 업무협정을 체결하였다.

. 가맹점사업자들은 협력업체들과 협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받고 협력업체들에 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 후, 협력업체들로부터 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받아 가맹점을 운영하고 있다. 피신청인 보조참가인들은 협력업체들과 근로계약을 체결한 제빵기사들이다.

. 피신청인은 2017.7.11.부터 2017.9.13.까지 신청인에 대한 근로감독을 실시한 후, 2017.9.28. 신청인에게 아래와 같은 내용의 시정지시를 하며 2017.11.9.까지 증빙자료를 첨부하여 시정 결과를 보고하라고 지시하였다(이하 이 사건 시정지시라 한다).

위반법 조항

시정지시 내용

시정기한

파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법이라 한다) 7조제3

사용사업주는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업을 허가받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.

그럼에도 신청인은 근로자파견사업허가를 받지 않은 협력업체들(주식회사 △△△△△ 제외)로부터 5,227명의 제빵기사와 카페기사를 파견받아 역무를 제공받았다.

파견법 제6조의21항에 따라 해당 제빵기사들과 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료(근로계약서 사본과 4대보험 가입확인서 등)를 첨부하여 시정결과를 제출하시기 바란다.

2017.11.9.

파견법 제6조제2

근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못하고, 당사자간 합의에 의해 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하지 못한다.

그럼에도 신청인은 주식회사 △△△△△로부터 카페기사 114명을 2년을 초과한 기간 파견받아 사용하였다.

파견법 제6조의21항에 따라 해당 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료(근로계약서 사본과 4대보험 가입확인서 등)를 첨부하여 시정결과를 제출하시기 바란다(총 파견기간 2년이 초과되지 아니한 카페기사 37명도 다른 카페기사들과 형평성 등을 고려하여 직접 고용할 것을 권고한다).

2017.11.9.

. 피신청인은 2017.10.12. 신청인에게 이 사건 시정지시 내용 중 주식회사 △△△△△로부터 2년을 초과한 기간 파견 받은 카페기사들의 수를 ‘114에서 ‘82으로, 2년을 초과하지 않은 기간 파견 받은 카페기사들의 수를 ‘37에서 ‘69’명으로 정정한다고 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 소갑 제1, 3, 17호증, 소을가 제1, 5, 6, 9호증, 소을나 제1, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 신청인의 주장

 

. 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

. 신청인이 이 사건 시정지시에 따라 제빵기사들 및 카페기사들과 근로계약을 체결할 경우 추후 본안소송에서 승소한다 할지라도 이미 체결한 근로계약을 종전으로 되돌리는 것은 불가능하다. 신청인이 이 사건 시정지시에 따르지 않을 경우 형사처벌을 받거나 약 530억 원의 과태료를 부과 받게 된다. 따라서 이 사건 시정지시로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 보아야 한다.

. 이 사건 시정지시에서 정한 시정기한은 2017.11.9.이므로 이 사건 시정지시를 정지할 긴급한 필요성도 인정된다.

. 이 사건 시정지시의 효력을 정지하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 볼만한 사정은 존재하지 않는다.

. 신청인과 제빵기사 및 카페기사 사이에 파견법이 적용될 아무런 근거가 없다. 그럼에도 피신청인은 이와 다른 전제에서 이 사건 시정지시를 하였는바, 이 사건 시정지시는 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않다.

. 따라서 이 사건 시정지시의 효력은 정지되어야 한다.

 

3. 관계 법령

 

별지 관계 법령 기재와 같다. <별지 생략>

 

4. 이 사건 시정지시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부

 

. 이 사건 시정지시의 법적 성격

이 사건 시정지시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 판단하기에 앞서 이 사건 시정지시의 법적 성격을 살펴본다.

근로감독관집무규정 제21조제1항 본문은 근로감독관은 사업장감독 결과 확인된 위법사항에 대하여는 별표 3의 위반사항 조치기준에 따라 처리하고 본부에서 위반사항과 조치해야 할 내용 등을 고려하여 별도의 조치기준이 시달된 경우에는 이에 따른다고 규정하고, [별표 3]사용사업주가 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항을 위반할 경우 사용사업주에게 시정기간을 25일 이내로 정하여 시정지시를 한다. 사용사업주가 기한 내에 시정완료하면 내사종결하고, 기한 내에 시정하지 아니하면 범죄인지 보고 후 수사에 착수하거나 과태료를 부과한다고 규정하고 있다.

근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 의하여 이루어진 이 사건 시정지시는 행정청이 일정한 행정목적을 실현하기 위해서 사인 등 상대방에게 지도권고조언 등의 방법으로 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하는 비권력적 사실행위로서 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 다만 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 행정지도(행정절차법 제2조제3)에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 근로기준법이나 파견법 등 관계 법규명령 어디에도 근로감독관과 지방고용노동관서의 장에게 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항제3, 5호를 위반한 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 우선적으로 시정지시를 하도록 강제하는 조항은 존재하지 않는다. 그럼에도 고용노동부는 무분별한 범죄인지와 과태료 부과로 전과자 등을 양산하는 것보다는 사용사업주에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하는 것이 사용사업주뿐만 아니라 파견근로자에게도 이익이 될 수 있음을 고려하여 행정규칙인 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 사용사업주 스스로 위법사항을 시정할 수 있도록 사용사업주에게 시정지시를 하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 따른 시정지시는 사용사업주에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하며 사용사업주의 임의적인 협력을 구하는 것 이상의 의미를 가지고 있지 않다.

2) 비권력적 사실행위인 행정지도의 개념적인 특징은 상대방의 임의적인 협력을 구하는 데에 있으므로, 상대방이 임의적인 협력을 거절하여도 그것을 이유로 제재를 가하여서는 아니 된다. 따라서 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 피신청인이 신청인에게 제재를 가할 수 있다면 사실상 신청인에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없게 되므로, 그와 같은 경우에는 이 사건 시정지시가 행정지도에 해당한다고 볼 수 없다. 그러나 관계 법령 어디에도 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않는다고 하여 피신청인이 신청인에게 제재를 가할 수 있는 근거규정은 존재하지 않는다(파견법 제43조제12호에 의한 형사처벌이나 파견법 제46조제2항에 의한 과태료 부과는 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항제3, 5호를 위반하였기 때문에 부과되는 것이지 이 사건 시정지시를 따르지 않았다고 하여 부과되는 것이 아니다).

3) 이에 대하여 신청인은 이 사건 시정지시는 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당하는바, 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 피신청인이 파견법 제46조제5항제2호에 따라 신청인에게 300만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으므로 이 사건 시정지시는 행정지도에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 파견법 제38조제1항은 지방고용노동관서의 장이 원활하게 행정조사를 할 수 있도록 지방고용노동관서의 장에게 행정조사와 관련하여 필요한 사항의 보고를 명령할 수 있는 권한을 부여하는 규정에 불과하다. 이 사건 시정지시는 행정조사의 성격을 가지는 사업장 근로감독이 종료된 이후 그 결과에 따라 범죄인지나 과태료 부과를 하기에 앞서 신청인에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하기 위해 이루어진 것이지 다시금 새로운 행정조사를 하기 위해 이루어진 것이 아니므로, 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당하지 않는다(이 사건 시정지시서 말미에는 시정 결과에 대한 증빙자료를 첨부하여 2017.11.9.까지 보고하시기 바랍니다라는 문구가 기재되어 있다. 그러나 이는 사용사업주가 스스로 위법사항을 시정하였음에도 근로감독관과 지방고용노동관서의 장이 이를 인지하지 못하고 범죄인지나 과태료 부과를 하는 사태를 방지하기 위해서 사용사업주에게 시정결과를 사전에 통지해 줄 것을 요청하는 내용에 불과하므로, 위 문구의 보고라는 단어만을 근거로 이 사건 시정지시가 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당한다고 해석해서는 아니 된다).

 

. 이 사건 시정지시의 처분성 인정 여부

1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체내용형식절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리, 당해 행위에 관련된 행정청과 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적개별적으로 결정하여야 한다. 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 아니다(대법원 2015.3.12. 선고 201443974 판결 등 참조).

2) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 시정지시는 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 비권력적 사실행위인 행정지도에 해당한다. 이 사건 시정지시로 신청인의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키거나 법적 불안을 가져오지 아니하므로 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.

) 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무는 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항제3, 5호에 의하여 곧바로 발생하는 것이지 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 따른 시정지시에 의하여 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 시정지시로 신청인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 발생한다고 볼 수 없다.

) 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있다면 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 이 사건 시정지시의 처분성을 인정할 여지가 있다. 그러나 위 4의 가. 2)항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 시정지시를 따르지 않는다고 하여 신청인에게 어떠한 불이익조치도 예정되어 있지 않다(다시 한 번 강조하지만, 파견법 제43조제12호에 의한 형사처벌이나 파견법 제46조제2항에 의한 과태료 부과는 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항제3, 5호를 위반하였기 때문에 부과되는 것이지 이 사건 시정지시를 따르지 않았다고 하여 부과되는 것이 아니다).

3) 이에 대하여 신청인은, 피신청인이 재량준칙인 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]이 정한 바에 따라 파견법 제6조제2, 7조제3, 6조의2 1항제3, 5호를 위반한 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 시정지시를 해왔다면 피신청인은 자기구속의 원칙에 따라 시정지시를 생략하고 범죄인지나 과태료 부과를 할 수 없으므로, 이 사건 시정지시의 처분성이 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나 행정청이 자기구속의 원칙에 따라 재량준칙을 준수할 의무를 부담하는 것과 재량준칙에 따른 행위의 처분성을 인정할 수 있는지는 논의의 평면을 달리하는 것이므로, 행정청이 자기구속의 원칙에 따라 재량준칙을 준수할 의무를 부담한다는 사정만으로 곧바로 그 재량준칙에 따른 행위의 처분성을 인정할 수는 없다.

더군다나 근로감독관집무규정 제21조제1항 단서 제4호는 고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켜 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과가 필요하다고 판단되는 경우에는 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과 등의 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는바, 피신청인이 이 사건과 같이 고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켰다고 볼 여지가 있는 사건에 관하여도 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 시정지시를 하여야 하는 재량준칙이 존재한다고 볼 수도 없다.

4) 또한 신청인은, 신청인에 대한 범죄인지나 과태료 부과가 이루어지기 전에 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하여 행정소송을 통해 신청인의 법적 불안을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 근로감독관집무규정 제21조제1항 단서 제4호는 고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켜 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과가 필요하다고 판단되는 경우에는 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과 등의 조치를 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피신청인은 이 법원이 이 사건 시정지시의 효력을 정지하거나 이 사건 시정지시를 취소하는 판결을 선고하는지 여부와 관계없이 신청인에 대한 범죄인지와 과태료 부과를 할 수 있다. 또한 협력업체들 소속 제빵기사들과 카페기사들은 이 법원이 이 사건 시정지시의 효력을 정지하거나 이 사건 시정지시를 취소하는 판결을 선고하는지 여부와 관계없이 민사법원에 신청인을 상대로 고용의사표시의 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다. 따라서 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하여 행정소송을 통해 다툴 수 있도록 하더라도 신청인의 법적 불안을 조기에 근본적으로 해결할 수 없으므로, 이 사건 시정지시의 처분성을 인정할 실익이 존재하지 않는다.

 

. 소결론

이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 시정지시의 효력 정지를 구하는 이 사건 신청은 부적법하다. 따라서 신청인의 나머지 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요가 없다(설령 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 시정지시로 신청인이 받는 불이익이 존재하지 않으므로 신청인에게 행정소송법 제23조제2항이 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 신청을 받아들일 수 없다는 결론에는 변동이 없다).

 

5. 결론

 

그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

 

판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기

 

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