<판결요지>
산재보험료징수법 제2조, 제5조, 제13조, 근로기준법 제2조 등 관계 규정을 종합하면, 산업재해보상보험에 가입한 사업주는 근로기준법 소정의 근로자 즉, 직업의 종류를 불문하고 자신의 근로의 대상으로 사용자로부터 금품을 받을 것을 목적으로 사용자와의 사이에 실질적인 사용종속관계를 유지하면서 사용자에게 근로를 제공하는 자에 대한 관계에서만 보험가입자로서의 보험료납부의무가 있는 것이고, 근로기준법 소정의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
◆ 서울행정법원 제14부 2015.9.17. 선고 2014구합75629 판결 [산재보험료 부과처분 취소]
♣ 원 고 / 박○
♣ 피 고 / 근로복지공단
♣ 피고보조참가인 : 공○○
♣ 변론종결 / 2015.09.01.
<주 문>
1. 피고가 2014.11.13. 피고보조참가인에게 한 요양급여 승인처분, 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 각 산업재해보상보험급여액 징수처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
원고는 서울 광진구에서 ‘○○○ 배달’(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)이라는 상호의 배달대행업체를 운영하였고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 2013.10.3.부터 이 사건 사업장에서 배달 업무를 수행하였다.
나. 교통사고의 발생과 요양급여 등 신청 및 그 결정
1) 참가인은 2013.11.26. 20:30경 서울 광진구 중곡동 소재 군자역 근처에서 원고의 친형인 박◎◎ 소유의 오토바이를 운전하여 배달을 하다가 무단횡단을 하던 보행자와 충돌하는 사고를 당하여 폐쇄성 흉추 골절과 흉수 손상 등을 입었다(이하 ‘이 사건 재해’라고 한다).
2) 참가인은 2014.6.13. 피고에 대하여 이 사건 재해를 이유로 요양급여 및 휴업급여 등을 신청하였는데, 피고는 2014.7.21. 참가인에게 ‘참가인은 근로기준법상 근로자에 해당되지 않고, 이 사건 사업장은 상시근로자수 1인 미만으로 산업재해보상보험법 제6조, 같은 법 시행령 제2조제1항제4호에 따라 산업재해보상보험 적용 제외 사업에 해당한다.’는 이유로 요양급여 등 불승인 처분을 하였다.
3) 참가인은 이에 불복하여 피고에 대하여 산업재해보상보험법 제103조제1항에 따라 심사 청구를 하였고, 피고는 2014.10.31. ‘참가인은 근로기준법상 근로자로 인정되고, 이 사건 사업장은 상시근로자수 1인 이상으로 산업재해보상보험 적용 사업장이다.’는 이유로 위 요양급여 등 불승인 처분을 취소하였다.
4) 피고는 2014.11.13. 참가인에게 이 사건 재해를 업무상 재해로 인정하여 요양급여 승인결정을 하였고(이하 ‘이 사건 1처분’이라고 한다), 그에 따라 참가인에게 이종요양비, 휴업급여, 진료비 등 산업재해보상보험급여를 지급하였다.
다. 보험료 징수통지
피고는 원고에게 “이 사건 재해는 사업주인 원고가 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘산재보험료징수법’이라고 한다)에서 정한 산업재해보상보험 보험가입자에 해당함에도 보험관계 성립신고를 게을리 한 기간 중에 발생한 재해에 해당한다.”는 이유로 별지 목록 기재와 같이 산재보험료징수법 제26조제1항제1호, 같은 법 시행령 제34조제1항에 따라 참가인에게 지급한 산업재해보상보험급여액의 50%에 해당하는 금액의 각 징수통지(갑 제6, 13, 15, 24, 26호증 참조, 이하 ‘이 사건 2 처분’이라고 한다)를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 12 내지 16, 23 내지 26호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
참가인은 원고로부터 배달 업무에 관한 구체적인 지시나 감독을 받지 않은 채 근무시간 및 근무장소에 구애됨이 없이 배달 업무를 자율적으로 수행한 후 배달 실적에 따라 배달을 위탁한 음식점 등으로부터 수수료를 지급받았을 뿐이어서 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니다. 따라서 참가인이 원고에게 고용된 근로자로서 업무를 수행하다가 이 사건 재해를 당하였음을 전제로 한 이 사건 1, 2처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 근무형태 및 임금 부분
가) 원고는 배달대행 업체인 이 사건 사업장을 운영하면서, 음식점 등(이하 ‘가맹점’이라고 한다)과, 원고가 가맹점에 배달대행 프로그램(어플리케이션)인 ‘○○○ 콜’(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다)을 설치해 주고 가맹점으로부터 그 프로그램 이용대금으로 월 10만 원을 지급받기로 하는 내용의 가맹계약을 체결하였다. 원고는 위 계약에 따라 가맹점에 위 프로그램을 설치해 주었고, 이 사건 사업장 소속 배달원들은 각자 자신의 스마트폰에 이 사건 프로그램을 다운로드받아 설치하였다. 가맹점이 이 사건 프로그램을 통하여 배달을 요청하면, 배달원들은 이 사건 사업장 사무실 또는 가맹점 인근에서 대기하고 있거나 다른 배달 업무를 수행하고 있다가 각자 자신의 스마트폰에 표시되는 배달요청 내역을 확인하고 가맹점과 자신의 위치, 배달 경로 등을 고려하여 배달요청을 수락한 다음(가맹점이 배달요청을 할 경우 모든 배달원의 스마트폰에 그 배달요청이 표시되고, 어느 한 배달원이 해당 배달요청을 수락하게 되면 다른 배달원의 스마트폰에서 위 배달요청은 사라지며, 여러 건의 배달요청이 동시 또는 이시에 있는 경우에도 마찬가지이다) 오토바이를 이용하여 해당 가맹점에 가서 물건을 받아 배달 업무를 수행하였다.
나) 이 사건 사업장의 사업주인 원고는 가맹점에 이 사건 프로그램을 설치해 주고, 가맹점으로부터 매달 프로그램 사용료로 10만 원을 지급받는 것으로 수익을 얻었다.
한편, 참가인, 원고(원고는 이 사건 사업장의 사업주이면서 배달원의 업무도 함께 수행하였다)를 포함한 이 사건 사업장 소속 배달원들은 가맹점으로부터 배달 건당 2,500원에서 4,500원 정도의 배달수수료를 지급받는 것으로 수익을 얻었고 별도로 원고로부터 고정급이나 상여금 등을 지급받지는 않았다. 배달수수료는 가맹점별로 달랐고 그 금액은 가맹점에서 정하였지만, 2,500원을 기본으로 하여 배달 거리에 따라 최대 4,500원이 되기도 하였다. 배달원들에 대한 배달수수료는 원고가 이를 가맹점으로부터 지급받은 다음 일주일 단위로 계산하여 각 배달원에게 계좌이체의 방법으로 지급하였는데, 원고가 배달수수료에서 자신의 몫 등으로 공제를 하는 부분은 없었고, 다만 배달수수료에서 배달 건당 100원을 ‘콜비’ 명목으로 공제하여 이를 이 사건 프로그램을 만든 업체에 사용료로 지급하였다.
다) 배달을 하던 중에 배달물품이 손상되면 원고가 아닌 배달원이 직접 가맹점에게 손해를 배상해주기로 되어 있었다.
라) 원고와 가맹계약을 체결한 가맹점은 대략 10 ~ 12군데 정도였고, 이 사건 사업장의 배달원은 2 ~ 6명 정도가 있었다.
마) 이 사건 프로그램에는 GPS 기능이 없기 때문에 가맹점이나 원고가 배달원의 위치를 확인할 수는 없었다. 다만, 가맹점에서 위 프로그램을 통하여 배달요청을 하였는데도 상당한 시간 내에 배달원들 모두 이를 수락을 하지 않을 경우 그 배달요청이 계속하여 스마트폰에 표시되어 있는데, 이러한 경우 원고가 직접 배달을 가거나 배달원들에게 전화를 하여 배달을 수락할 것을 요청하는 경우도 있었지만 그 배달원이 그 요청을 거부하는 경우 이를 강제할 수 있는 방법은 별도로 마련되어 있지 않았다(음식의 경우 일정 시간이 경과할 때까지 배달을 수락하지 않을 경우 가맹점에서 원고에 대한 배달요청을 스스로 취소하고 다른 업체에 배달을 요청하기도 하였다).
바) 원고가 참가인을 비롯한 이 사건 사업장 소속 배달원에게 배달구역을 통제하지는 않았고, 배달원들은 업무 시 사업장을 표시하는 복장이나 표식을 착용하지는 않았다.
2) 배달기사의 취업 경위 부분
가) 원고가 이 사건 사업장을 운영하기 시작한 초기에는 원고와 김○○이 배달 업무를 하였는데, 가맹점이 늘어나면서 배달 업무의 양이 늘어나자 김○○이 이 사건 사업장에 참가인을 비롯하여 3~5명의 배달원을 데려왔다. 한편 김○○은 2013.12.경 ‘○○○배달대행’이라는 명의로 알바천국이라는 인터넷 사이트에 ‘시급: 8,000원, 모집인원: 2명, 근무지 주소: 서울 광진구 구의동, 우대사항: 동종업계 경력자, 원동기면허 소지자’ 등의 내용으로 모집공고를 하기도 하였다.
나) 원고는 참가인을 비롯하여 이 사건 사업장에서 근무하는 배달원들과 근로계약서를 별도로 작성하지는 않았고, 다만 미성년자인 배달원의 경우에는 부모 등 법정대리인의 동의서를 제출받았다.
3) 출퇴근 시간, 근무장소 및 취업규칙 부분
가) 원고는 참가인을 비롯한 배달원에게 배달 업무와 관련하여 업무수행방법·절차 및 수수료 정산 등에 대한 전반적인 사항에 대하여 미리 설명하기는 하였으나, 별도로 출퇴근 시간을 정하지는 않았고, 계약 해지, 휴가 등에 관하여도 별도로 알리지 않았다.
나) 참가인 등 배달원에게 정해진 출퇴근시간은 없었으나, 참가인이 이 사건 사업장에 근무할 당시 고등학생의 신분이었기 때문에 월요일부터 금요일까지는 학교 수업을 마친 후인 17:00경 출근하여 24:00경에 퇴근하였고, 학교를 가지 않는 토요일과 일요일에는 11:00경에 출근하여 24:00경에 퇴근하였으며, 학생이 아닌 다른 배달원의 경우 대부분 매일 11:00경 출근하여 24:00경 퇴근을 하였다. 이 사건 사업장에는 출퇴근기록부 등이 작성·비치되지 않았고, 원고가 배달시간을 관리하거나 통제하지는 않았으며, 배달원들에게 근무일수에 관한 특별한 제한도 하지 않았다.
다) 배달원들은 이 사건 사업장 사무실에 대기를 하는 경우가 있었지만, 이 사건 사업장에는 배달원들을 위한 별도의 대기장소가 마련되어 있지는 않았다.
라) 배달원이 출·퇴근 시간을 위반하거나 결근을 할 경우에도 원고로부터 별도의 제제를 받지는 않았다. 참가인은 이 사건 사업장에서 배달 업무를 하면서 수학여행 때문에 출근을 하지 않은 적이 있다.
마) 이 사건 사업장 내에 취업규칙·복무규정·인사규정 등이 마련되어 있지 않다. 배달원들은 이 사건 사업장에서 배달원으로 근무하기 위해 면접 등 별도의 절차를 거치지 않았으며, 배달원 업무를 그만둘 때도 자유롭게 그만두었다. 원고가 배달원에게 배달원의 업무를 그만두라고 한 적은 없다.
4) 4대 보험 관련
원고는 참가인을 포함한 이 사건 사업장 소속 배달원들로부터 근로소득세를 원천징수하거나 위 배달원들을 산업재해보상보험, 고용보험, 국민건강보험, 국민연금에 가입시켜 주지 않았다.
5) 오토바이 제공 부분
가) 이 사건 사업장은 원고의 친형 박◎◎가 운영하는 오토바이 수리업체 바로 위 층에 위치하고 있고, 이 사건 사업장에는 배달원에게 제공하는 오토바이 10대 정도가 있었는데, 그 오토바이에는 ‘○○○ 배달’이라는 로고가 부착된 배달 박스가 달려 있었고, 위 오토바이는 원고 또는 원고의 친형 소유였다.
나) 원고는 배달에 사용할 오토바이를 가지고 있지 않는 참가인, 현○○ 등 배달원들에 대하여는 이 사건 사업장에 있는 오토바이를 제공하였는데, 그때 배달원들에게 일시적으로 오토바이 사용료를 면제해주지만 일정 시간이 경과한 후에는 오토바이 사용료를 지급받을 것이라고 말하였다. 원고는 참가인이 배달원으로 근무하는 기간 동안에는 배달원들로부터 오토바이 사용료를 받지 않았으나, 2013.11. 말경부터는 오토바이를 제공하는 경우 배달원들로부터 그 사용료 명목으로 배달수수료에서 매일 500원씩을 공제하였다.
다) 참가인 등 원고로부터 오토바이를 제공받은 배달원들은 초반에는 원고로부터 유류비를 지급받은 적이 있지만, 일정 시간(약 2주)이 지난 후부터는 자신들이 직접 유류비를 부담하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 11, 18 내지 22호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 6호증의 각 기재, 증인 현○○, 김◎◎, 김○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 법리
산재보험료징수법 제2조, 제5조, 제13조, 근로기준법 제2조 등 관계 규정을 종합하면, 산업재해보상보험에 가입한 사업주는 근로기준법 소정의 근로자 즉, 직업의 종류를 불문하고 자신의 근로의 대상으로 사용자로부터 금품을 받을 것을 목적으로 사용자와의 사이에 실질적인 사용종속관계를 유지하면서 사용자에게 근로를 제공하는 자에 대한 관계에서만 보험가입자로서의 보험료납부의무가 있는 것이고(대법원 2009.9.24. 선고 2009두3965 판결 등 참조), 근로기준법 소정의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994.12.9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 참가인이 근로기준법 소정의 근로자인지 여부
위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 참가인이 종속적인 관계에서 원고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 참가인이 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.
가) ① 참가인은 이 사건 사업장 소속 배달원으로 원고가 제공하는 이 사건 프로그램을 통하여 배달 업무를 수행하였지만, 가맹점에서 이 사건 프로그램에 배달요청을 할 경우 그 요청을 선택할 것인지 또는 거절할 것인지 여부는 참가인이 결정할 수 있었고, 그 요청을 거절하더라도 원고로부터 특별한 제재가 있었던 것은 아니다. ② 참가인이 원고로부터 이 사건 프로그램의 사용권한을 부여받아 이를 이용하여 배달 업무를 수행하였고, 배달 요청이 많은 경우나 비 또는 눈이 와서 배달원들이 배달을 꺼려하는 경우 상당한 기간 동안 아무도 배달요청을 수락하지 아니하면 원고가 배달원들에게 수락하도록 말한 적이 있지만, 이 사건 프로그램에는 GPS 기능이 없어 원고가 배달원들의 현재 위치와 배송상황 등을 관제할 수 없었고, 배송지연으로 인한 책임을 원고가 전적으로 부담하는 것도 아니어서 이를 가지고 참가인이 배달 업무 과정에서 원고로부터 구체적인 지휘·감독을 받았다고 볼 수는 없다(또한 참가인의 진술에 의하여도, 위와 같은 경우 원고가 특정 배달원을 지목하여 배달을 가라고 지시한 적도 없다).
나) 원고가 고등학생이었기 때문에 대체로 주중에는 방과 후인 17:00경부터 배달업무를 시작하였고, 주말에는 가맹점(대부분 음식점)의 영업시작시점인 11:00경 무렵 출근을 하여, 영업종료시점인 24:00경 무렵 퇴근을 하였는데, 배달 업무가 가맹점의 영업시간에 맞추어 행해질 수밖에 없는 이유 때문에 위와 같은 일정한 업무시간이 자연스럽게 형성된 것일 뿐 달리 원고에 의해 업무시간이 정해지지는 않았다. 또한 근무장소 역시 별도로 정해져 있지 않았고, 근무태도 등에 따라 해고 등의 불이익을 받을 가능성은 없었던 것으로 보인다.
다) 참가인은 이 사건 사업장 소속으로 수행하는 배달 업무에 지장이 없는 한 다른 시간대에 다른 회사의 배달 업무를 수행하는 것도 사실상 가능하였고, 배달원들의 채용 경위에 비추어 볼 때, 참가인이 다른 사람에게 배달 업무를 대행하도록 할 수도 있었을 것으로 보인다.
라) 참가인의 수입은 자신이 제공하는 근로의 질이나 양에 비례하여 결정된다기보다는 오로지 배달한 건수라는 객관적으로 수행된 업무 실적의 결과만에 의하여 산정되고, 원고로부터 고정적인 급여를 지급받지 않았다. 또한 위와 같은 수익구조상 배달요청 건수의 증가 또는 감소에 대한 이윤 및 손실 발생 부분은 이 사건 사업장의 사업주인 원고보다 배달원인 참가인에게 귀속한다고 보인다(김○○이 ‘○○○배달대행’ 명의로 배달원 모집광고를 하면서 시급 8,000원을 지급한다고 기재하였다는 사정만으로 위 보수가 근로 자체에 대한 대가로 보기는 어렵다).
마) 참가인은 원고와 근로계약서를 작성하지 않았고, 근로소득세를 납부하지 않았으며, 산업재해보상보험을 비롯한 이른바 4대 보험에도 가입되지 아니하였다.
바) 참가인이 배달 업무에 사용한 오토바이는 원고의 친형 박◎◎의 소유이지만, 원고에게 사용료를 지급하기로 하면서 원고로부터 오토바이를 제공받았고(다만 일정기간 동안 그 사용료를 면제받았다 ), 유류비 역시 참가인이 직접 부담하는 것을 전제로 초반에만 원고로부터 배려 차원에서 유류비를 지급받은 적이 있을 뿐인데, 이러한 점과 앞서 본 사정을 종합하면, 참가인이 원고와 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 있다.
3) 소결론
따라서 이와 달리 참가인이 근로자임을 전제로 한 이 사건 1, 2 처분은 모두 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 차행전(재판장) 조현욱 박광민