<판결요지>
[1] 구 소득세법 제94조제4호, 부칙(1995.12.29.) 제8조, 같은법시행령 제162조제6항제3호, 제7항제3호, 제166조제2항제1호 (가)목, 제167조제1항, 제2항제1호의 규정취지에 의하면, 의제취득일 이전에 취득한 비상장주식의 취득가액은 원칙적으로 의제취득일 현재의 시가와 취득 당시의 실지거래가액에 소정의 물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액 중에서 많은 것을 의제취득가액으로 정하지만, 양도 당시의 실지거래가액만 확인되고 의제취득일 현재의 시가와 취득 당시의 실지거래가액을 모두 알 수 없어 비상장주식의 의제취득가액을 의제취득일 현재의 기준시가로 평가하는 경우 당해 취득가액은 ‘양도 당시의 실지거래가액 × 취득 당시의 기준시가 / 양도 당시의 기준시가’의 산식에 의하여 환산한 가액으로 정하게 되고, 따라서 이러한 경우 양도가액은 실지거래가액, 취득가액은 위와 같은 산식에 의하여 환산된 가액으로 하여 그 양도차익을 산정하게 된다.
[2] 구 소득세법상 비상장주식의 의제취득가액을 산정함에 있어 비상장주식의 ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것이고, 그 시가에 대한 입증책임은 과세관청에 있다.
[3] 구 소득세법 제104조제1항제4호, 같은법시행령 제83조제1항, 구 조세감면규제법시행령 제2조제1항 등에 의하면, 건설업 등 중소기업 해당사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 일정한 요건을 갖춘 기업이 발행한 비상장주식의 양도에 대하여는 일반세율(20%)보다 낮은 10%의 양도소득세율을 적용하도록 규정하고 있는데, 이 때 건설업 등 중소기업 해당사업을 주된 사업으로 영위하는지의 여부는 당해 주식의 대금청산일을 기준으로 판정하여야 한다.
◆ 대법원 2005.5.13. 선고 2004두1520 판결 [양도소득세부과처분취소]
♣ 원고, 피상고인 / 이×룡 외 3인
♣ 피고, 상고인 / 삼성세무서장
♣ 원심판결 / 서울고법 2003.12.11. 선고 2002누11136 판결
<주 문>
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
<이 유>
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 소득세법(1998.12.28. 법률 제5580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제94조제4호, 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙(1995.12.29.) 제8조, 구 소득세법시행령(1998.12.31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제162조제6항제3호, 제7항제3호 등에 의하면, 법 제94조제4호 소정의 비상장주식으로서 1985.12.31. 이전에 취득한 것은 그 실제 취득시기가 언제인지를 불문하고 1986.1.1.에 취득한 것으로 의제되도록 정하여져 있고, 시행령 제166조제2항제1호 (가)목, 제167조제1항, 제2항제1호 등에 의하면, 의제취득일 현재의 취득가액은 ① 의제취득일 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 의제취득일 현재의 기준시가)와 ② 당해 자산의 실지 취득가액에 그 취득일부터 의제취득일의 직전일까지의 보유기간에 의한 생산자 물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액 중에서 많은 것으로 하되, 양도 당시의 실지거래가액만 확인되는 경우로서 취득가액을 의제취득일 현재의 기준시가로 평가하는 경우 비상장주식의 취득가액은 ‘양도 당시의 실지거래가액 × 취득 당시의 기준시가 / 양도 당시의 기준시가’의 산식에 의하여 환산한 가액으로 정하도록 규정되어 있다.
위 각 규정들의 취지에 의하면, 의제취득일 이전에 취득한 비상장주식의 취득가액은 원칙적으로 의제취득일 현재의 시가와 취득 당시의 실지거래가액에 소정의 물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액 중에서 많은 것을 의제취득가액으로 정하지만, 양도 당시의 실지거래가액만 확인되고 의제취득일 현재의 시가와 취득 당시의 실지거래가액을 모두 알 수 없어 비상장주식의 의제취득가액을 의제취득일 현재의 기준시가로 평가하는 경우 당해 취득가액은 ‘양도 당시의 실지거래가액 × 취득 당시의 기준시가 / 양도 당시의 기준시가’의 산식에 의하여 환산한 가액으로 정하게 되고, 따라서 이러한 경우 양도가액은 실지거래가액, 취득가액은 위와 같은 산식에 의하여 환산된 가액으로 하여 그 양도차익을 산정하게 되는 것이다.
원심은 같은 취지에서, 의제취득일에 취득한 것으로 의제된 이 사건 주식은 실지 양도가액만 확인되고 의제취득일 현재의 시가나 실지 취득가액을 알 수 없으므로 “양도 당시의 실지거래가액 × 취득 당시의 기준시가 / 양도 당시의 기준시가”의 산식에 의하여 환산한 가액으로 취득가액을 정하여야 할 것인데, 이 사건 주식의 양도 당시 기준시가가 ‘0’원이므로 위 산식에 따라 환산가액을 산정하면 그 취득가액은 무한대가 될 것이고, 이와 같이 양도 당시의 기준시가가 취득 당시의 기준시가에 못 미치는 경우에는 양도차익이 없다고 보아야 할 것임에도, 피고가 그 취득가액을 액면가액인 1주당 5,000원으로 보고 양도차익을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비상장주식의 의제취득가액 산정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 비상장주식의 ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것이고, 그 시가에 대한 입증책임은 과세관청에 있다고 할 것인데(대법원 2003.6.13. 선고 2001두9394 판결, 2004.10.27. 선고 2003두12493 판결 등 참조), 피고가 의제취득일 현재의 시가에 관하여 아무런 주장이나 입증을 하지 않은 이 사건에서, 원심이 이에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하였다거나 또는 이 사건 주식의 액면가액을 의제취득일 현재의 시가로 받아들이지 않았다고 하더라도 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 법 제104조제1항제4호, 시행령 제83조제1항, 구 조세감면규제법시행령(1998.12.31. 대통령령 제15976호 조세특례제한법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조제1항 등에 의하면, 건설업 등 중소기업 해당사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 일정한 요건을 갖춘 기업이 발행한 비상장주식의 양도에 대하여는 일반세율(20%)보다 낮은 10%의 양도소득세율을 적용하도록 규정하고 있는데, 이 때 건설업 등 중소기업 해당사업을 주된 사업으로 영위하는지의 여부는 당해 주식의 대금청산일을 기준으로 판정하여야 할 것 이라고 전제한 다음, 소외 회사는 원래 부동산임대업을 주된 사업으로 하였으나 원고들이 1997.3.24.경 이 사건 주식을 양도하는 매매계약을 체결함에 따라 그 잔금 청산이 되기 전에 미리 양수인이 소외 회사의 경영을 맡게 된 사실, 이에 따라 소외 회사는 같은 해 4.21.경 법인등기부상의 목적사업에 건설업을 추가하고, 같은 해 6.19.에는 사업자등록상에도 주택신축분양업을 사업의 종류에 새로 추가한 사실, 소외 회사는 1997.5.경 아파트 신축사업을 위한 부지로 남양주시 와부읍 덕소리 일대 토지를 매입하고 이어 같은 해 9.경에는 아파트 모델하우스 부지를 매입하였으며, 같은 해 12.경에는 아파트신축을 위한 건축신고를 하여 남양주시장으로부터 주택건설사업계획승인까지 받은 다음, 1998.3.26.경에는 아파트 분양광고 및 입주자모집공고를 마친 사실, 소외 회사는 1998. 제1기분 부가가치세에 대한 수정신고를 하면서 매출액으로 32,455,000원을 신고하여 그에 따른 부가가치세를 납부하는 한편, 1998 사업연도 법인세 신고시에도 위 매출액 32,455,000원을 주택신축분양수입금으로 신고한 사실 등을 인정한 다음, 소외 회사는 이 사건 주식의 양도시기(잔금청산일)인 1998.6.경에는 아파트 신축사업(건설업)을 주된 사업으로 영위하는 중소기업에 해당하는 것으로 인정된다고 판단하였다.
관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤