근무 내용, 시간과 급여, 체류자격 취득경위 등을 고려하면 취업활동이 관광취업 체류자격으로 가능한 범위를 벗어났다고 보기 어렵다 [서울행법 2025구단52529]

【서울행정법원 2025.6.11. 선고 2025구단52529 판결】

 

* 서울행정법원 판결

* 사 건 : 2025구단52529 출국명령처분 및 입국금지처분취소

* 원 고 : A

* 피 고 :

* 변론종결 : 2025.05.14.

* 판결선고 : 2025.06.11.

 

<주 문>

1. 피고가 2025.2.20. 원고에게 한 출국명령처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

 

<청구취지>

주문과 같다.

 

<이 유>

1.  처분의 경위

 

가. 원고는 B 국적으로서 대한민국에 2018.8.19.부터 관광통과(B-2) 체류자격으로 13회 입국하고, 2021.9.7. 어학연수(D-2) 체류자격으로 입국하였으며, 2022.8.31.부터 관광통과(B-2) 체류자격으로 19회 입국하다가, 2024.12.19. 관광취업(H-1) 체류자격으로 입국하였다.

나. 피고는 원고가 ‘C’(이하 ‘이 사건 업체’라 한다)에 불법취업 하였다는 이유로 2025.2.20. 출입국관리법 제18조제1항, 제46조제1항제8호, 제68조제1항제5호, 제94조제8호, 제102조제1항, 제103조제1항, 같은 법 시행규칙 제86조제2항에 근거하여 원고에게 출국명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2.  관계 법령

 

별지 기재와 같다.

 

3.  이 사건 처분의 위법 여부

 

가. 원고 주장의 요지

1) 행정절차법 제21조 및 제23조 위반 주장

이 사건 처분서에는 출입국관리법 제68조제1항 등의 근거 법령만이 기재되어 있을 뿐 구체적인 위반행위의 내용이 기재되어 있지 않고, 원고는 이 사건 처분 전날인 2025.2.19. 피고 조사관들에 의해 갑자기 보호조치된 상태에서 B 대사관 등의 조력을 못한 채로 이 사건 처분을 받았기 때문에 처분의 근거와 이유를 제대로 제시받지 못하였다. 또한 이 사건 처분은 행정절차법 제21조제4항이 규정하는 사전통지를 하지 않을 수 있는 예외 사유에 해당하지 않음에도 사전통지를 하지 않아 위법하다.

2) 처분사유 부존재 주장

원고는 오랜 기간 대한민국의 문화와 생활에 관심을 갖고 있어 관광취업(H-1) 체류자격을 얻기 위해 준비하던 중 2024년경 대한민국 국적의 남자친구를 만나 결혼을 약속하였다. 원고는 2024.12.19. 관광취업(H-1) 체류자격을 얻고 생활비 및 결혼준비비용 마련을 위하여 위 체류자격으로 근무가 가능하다고 구인광고를 한 이 사건 업체에 근무하였다. 원고는 이 사건 업체에서 매일 5시간씩 주5일 근무하였고 법무부가 발간한 외국인체류 안내매뉴얼이 정하는 취업제한 업종에 근무하지 않았다. 따라서 원고가 관광취업(H-1) 체류자격으로 허용되지 않는 불법취업을 하였다는 이유로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

3) 재량권 일탈·남용 주장

원고가 남자친구와 함께 거주하며 대한민국에 생활기반을 형성하고 있는 점, 설령 이 사건 업체에서의 근무가 관광취업(H-1) 체류자격으로 근무가 가능한 취업활동의 범위에서 벗어난 것이었다 하더라도 원고는 이 사건 업체의 구인광고를 믿고 일을 한 것이므로 원고에게 법 위반에 대한 고의가 없는 점, 이 사건 업체에서의 근무기간이 길지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

 

나. 판단

1) 행정절차법 제21조 및 제23조 위반 주장에 관한 판단

가) 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 사전통지를 하여야 하고(행정절차법 제21조제1항), 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다(행정절차법 제22조제3항). 또한 행정청이 처분을 할 때에는 일정한 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조제1항).

행정절차법 제3조제2항제9호, 행정절차법 시행령 제2조제2호는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’에 대하여 행정절차법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2019.7.11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).

행정절차법 제23조제1항은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019.12.13. 선고 2018두41907 판결 등 참조).

나) 앞서 본 사실 및 증거들에 을 제3 내지 7호증, 제9, 10, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하면, 피고가 원고에게 이 사건 처분의 근거와 이유를 제시하였고, 실질적으로 사전통지에 준하는 절차와 의견을 진술할 기회를 부여하는 등 자기방어의 기회를 부여한 것으로 보이는바, 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었다고 판단된다. 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(1) 원고는 2025.2.19. 피고의 현장 단속에 따라 서울남부출입국·외국인사무소로 인계되었고 그 과정에서 작성된 긴급보호서와 고지문, 안내문에 따르면, 원고는 미란다 원칙과 이의신청, 영사조력에 관하여 고지 받은 것으로 보인다.

(2) 원고는 ‘취업활동을 할 수 없는 체류자격임에도 체류자격외 활동허가 등 없이 이 사건 업체에서 마사지 업무로 불법취업하다 2025.2.29. 단속반에 적발되었고, 출입국관리법 제18조제1항을 위반한 자로 같은 법 제46조제1항제8호에 따라 강제퇴거 대상에 해당되나, 같은 법 위반 사실이 없고 불법취업기간이 길지 않은 점, 잘못을 반성하고 있고 재발 방지를 약속한 점 등을 종합적으로 감안하여 범칙금 처분하고 보호해제 후 출국명령을 한다’는 취지가 기재된 출입국사범 심사결정 통고서를 직접 읽고 서명하였다.

(3) 원고는 대한민국에 체류하면서 한국어 교육을 받은 사실이 있고, 원고가 작성한 진술서 등에 따르면 원고는 한국어로 의사소통 하는 것에 큰 문제가 없는 것으로 보인다. 피고는 단속 당일 원고의 한국인 남자친구에게 적발 사실을 알리기도 하였다.

(4) 이 사건 처분서의 출국명령 이유 란에 위 1. 처분의 경위의 나.항 기재 법령이 기재되어 있는데, 이를 통해 원고가 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 않은 상태에서 취업활동을 하여 강제퇴거 대상이나 출국명령을 한다는 점을 알 수 있다. 또한 이 사건 처분서에는 불복방법이 자세히 안내되어 있고, 원고는 이 사건 처분이 내려진지 약 2주가 된 시점에 이 사건 처분의 위법을 다투는 이 사건 소를 제기하였다.

2) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단

앞서 본 사실 및 증거들에 갑 제3 내지 8호증, 을 제8, 11, 12, 14호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하면, 피고가 제출한 증거들과 사정만으로는 원고가 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 않고 이 사건 업체에 불법취업 하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

가) 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1의2]은 관광취업(H-1) 체류자격에 해당하는 사람 또는 활동범위에 관하여, ‘대한민국과 관광취업에 관한 협정이나 양해각서 등을 체결한 국가의 국민으로서 협정 등의 내용에 따라 관광과 취업활동을 하려는 사람(협정 등의 취지에 반하는 업종이나 국내법에 따라 일정한 자격요건을 갖추어야 하는 직종에 취업하려는 사람은 제외한다)’으로 규정하고 있다.

이와 관련하여 법무부가 마련한 ‘관광취업(H-1)자격 사증발급 및 체류관리 지침’(을 제8호증 3쪽, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 관광취업(H-1) 체류자격의 활동범위를 상세히 정하고 제시하고 있는데, 원고에게 적용되는 대략적인 내용은 ① 관광이 주된 목적이어야 하고, 취업 또는 학업활동에 전념하거나 취재, 정치활동 등 협정의 취지에 부합하지 않은 활동은 금지되며, ② B 국적의 경우 최대 취업 가능시간은 1주당 25시간, 최대 1,300시간(= 25시간 × 52주)이고, ③ 취업의 형태는 계약직, 시간제 아르바이트 등 고용형태와 무관하며, ④ 일정한 자격요건을 갖추어야 하는 전문직종이나 사행행위, 선량한 풍속 등에 반하는 업종은 제한된다는 것이다.

나) 피고가 원고의 취업이 불법취업이라고 주장하는 주된 이유는, 원고가 관광에 부수하여 취업활동을 한 것이 아니라, 취업활동을 주된 목적으로 하였다는 것이다. 그런데 이와 관련하여 원고의 근무 방식을 살펴보면, 원고는 이 사건 업체에서 매일 5시간씩 주 5일 근무를 하여 위 지침상의 근무기간을 준수한 것으로 보인다. 피고는 원고가 월 150만 원의 급여를 수령한 점을 주장의 근거로 들고 있으나, 출입국관리법 시행령이나 이 사건 지침 어디에도 월 급여를 기준으로 그 취업활동의 성격을 구별할 수 있는 근거를 발견할 수 없고, 근무시간을 달리 볼 만큼 월급이 과도한 수준으로 보이지도 않는다.

다) 더욱이 원고는 대한민국에 관광취업(H-1) 체류자격을 통하여 체류하게 된 경위에 관하여 상세히 설명하고 있고, 이를 뒷받침 할 수 있는 남자친구와 그 가족의 탄원서(갑 제7호증, 갑 제11호증)가 제출되었다(원고의 남자친구는 이 법정에 직접 출석하기도 하였다). 이에 따르면 원고는 관광취업(H-1) 체류자격 취득을 준비하던 중 남자친구를 만나 결혼을 약속하였고, 위 체류자격 취득 이후 남자친구의 주소지에 함께 거주하면서 대한민국의 문화와 생활을 익히고 생활비와 결혼비용 등을 마련하기 위하여 주소지와 거리가 가까운 이 사건 업체에 근무하게 된 것으로 보이는바, 취업활동을 주된 목적으로 하여 대한민국에 체류하고 있다고 볼 수 없다.

라) 피고는, 안마사는 의료법상 맹인에게만 부여되는 자격인데 원고가 이러한 자격을 갖추지 않고 마사지 업무를 하였으므로 관광취업(H-1) 체류자격의 활동범위에 어긋난다고 주장하기도 한다(피고는 이 사건 업체의 업종이 선량한 풍속에 반한다는 주장은 하지 않고 있다). 그러나 ‘안마’란 ‘사람의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위’를 의미하는데(대법원 2009.5.14. 선고 2007도5531 판결 등 참조) 이 사건 업체 내부 사진, 서비스 종류, 현장적발 관련 보고서에 기재된 적발경위의 기재 등에 비추어 보면 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 업체에서 행한 업무가 피부관리나 아로마 오일을 도포하는 수준의 정도를 넘어서는 안마술을 이용한 마사지 내지 안마에 이른다고 보기 어렵다. 또한 사실상 ‘마사지’라는 용어가 그 정도에 대한 명확한 구별 없이 광범위하게 사용되고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 그 업무를 마사지라고 진술하였다고 하여 이를 이유로 원고의 업무가 안마사 자격을 갖추어야 하는 수준의 것이라고 볼 수도 없다.

3) 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단

설령 이 사건 처분의 처분사유가 존재한다 하더라도, 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

가) 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로, 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것으로서 엄격히 관리되어야 하고, 이로 인해 공익적 측면이 더욱 강조되어야 하는 영역이기는 하다. 그러나 출입국관리행정에 관하여 넓은 재량권이 인정된다 하더라도 그 재량의 범위가 무한히 확장될 수 있는 것은 아니고, 어디까지나 당사자가 입게 될 불이익이 어느 정도인지, 국가의 이익이나 안전과는 어떠한 관련이 있는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

나) 앞서 본 것과 같이 원고가 이 사건 업체에 취업하여 근무한 것이 원고의 체류자격인 관광취업(H-1) 체류자격을 위반한 것인지 분명하지 않은 부분이 있고, 원고가 이 사건 업체에서 근무한 기간 역시 약 한달 반 정도로 길지 않다. 원고로서는 위 체류자격으로 근무가 가능하다는 이 사건 업체의 공고를 믿고 근무한 것으로 보여 위반에 대한 고의가 있었다고 보기도 어렵다.

다) 원고는 오랜 기간 대한민국의 문화와 생활에 관심을 갖고, 한국어를 습득하고 적법한 체류자격을 통하여 대한민국에 체류하여 왔다. 원고가 이미 대한민국에 생활의 기반을 형성하고 있고 향후 대한민국에 정착할 예정이었던 것으로 보이는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고는 대한민국에서의 체류나 남자친구와의 만남, 결혼의 진행에 상당한 제약을 겪을 수밖에 없을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 일정 기간 이후 다시 대한민국에 입국할 수 있다고 하더라도 이 사건 처분으로 인한 불이익을 결코 가볍게 볼 수 없다. 반면, 원고의 위반행위가 대한민국의 이익이나 공공의 안전, 사회질서나 선량한 풍속을 해치는 정도에 이를 만큼 중대한 법위반에 해당한다고 보이지 않고, 원고는 대한민국에서 다른 범죄를 저지른 사실도 없다.

 

다. 소결론

이 사건 처분은 위법하다.

 

4.  결론

 

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.