소정근로에 대한 대가가 아니고, 고정성도 없는 임의수당은 통상임금에 포함되지 아니한다 [부산고법 (창원) 2021나12066]
【부산고등법원 (창원) 2022.10.20. 선고 2021나12066 판결】
* 부산고등법원 창원 판결
* 사 건 : (창원)2021나12066 임금
* 원고, 항소인 겸 피항소인 : 1. A ~ 8. H
* 피고, 피항소인 겸 항소인 : I 주식회사
* 제1심판결 : 창원지방법원 2021.5.20. 선고 2019가합53986 판결
* 변론종결 : 2022.07.21.
* 판결선고 : 2022.10.20.
<주 문>
1. 제1심판결 중 원고 A, B, F에 대한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 A, B, F의 각 청구를 기각한다.
2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지>
피고는 원고 A에게 142,779,096원, 원고 B에게 139,194,725원, 원고 C에게 5,405,474원, 원고 D에게 4,667,334원, 원고 E에게 14,148,912원, 원고 F에게 18,087,938원, 원고 G에게 3,540,522원, 원고 H에게 3,522,855원 및 위 각 돈에 대하여 2019.8.6.부터 2021.1.12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
<항소취지>
[원고들]
제1심판결 중 원고 C, D, G, H 부분 및 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 A, B, E, F 패소 부분을 각 취소한다. 피고는 원고 A에게 57,910,933원, 원고 B에게 50,638,588원, 원고 C에게 5,405,474원, 원고 D에게 4,667,334원, 원고 E에게 10,121,989원, 원고 F에게 9,622,932원, 원고 G에게 3,540,522원, 원고 H에게 3,522,855원 및 위 각 돈에 대하여 2019.8.6.부터 2021.1.12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
[피고]
주문 제1항과 같다.
<이 유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결문 제4면 제15행의 “별지2 기재와”를 “별지2 기재와 같이”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘1. 기초사실’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어와 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고 A, B의 주위적 청구에 관한 판단
가. 청구의 요지
원고 A, B은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되었으므로 위 원고들에 대하여는 위 원고들과 동종·유사 업무를 하는 피고 회사의 일반직 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 적용되어야 한다. 따라서 위 원고들이 피고와 체결한 근로계약 중 위 원고들에게 적용되는 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 부분은 근로기준법 제97조에 따라 무효이고, 이 경우 무효가 된 부분은 일반직 근로자들에게 적용되는 취업규칙에서 정한 기준에 따라야 한다. 그렇다면 피고는 위 원고들에게 일반직 근로자들에게 적용되는 취업규칙에 따른 임금, 구체적으로 위 원고들과 동종·유사한 업무를 하는 일반직 차장 또는 과장 직위의 근로자가 지급받는 임금을 지급할 의무가 있는바, 위 원고들은 피고에게 위 원고들이 지급받아야 할 정당한 임금과 이미 지급받은 임금과의 차액의 지급을 구한다.
나. 판단
1) 원고 A, B에게 적용되는 취업규칙
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 이외에는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘3. 가. 원고 A, B에게 적용되는 취업규칙’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고치는 부분]
○ 제1심 판결문 제8면 제1행을 다음과 같이 고친다.
『도로 마련하고 있지 않다(피고는 원고 A, B과 같은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되는 근로자에게 적용되는 취업규칙이 별도로 마련되어 있으므로 원고 A, B이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주된다고 하여 일반직 근로자에게 적용되는 근로조건이 당연히 적용되는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 ⓐ 이 사건 취업규칙에 따르면 피고는 근로자들의 고용형태를 일반직, 운영직, 계약직으로 구분하고 있고, 계약직에는 전문직, PJT 직원, PJT2 직원, 전임직원, 전문위원이 포함된다고 규정하고 있을 뿐 원고 A, B과 같이 기간의 정함이 있는 근로자였다가 기간의 정함이 없는 근로자로 의제된 사람들을 ‘무기계약직’ 등과 같은 별도의 명칭으로 구분하고 있지 않는 점, ⓑ 피고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제된 사람들이 여전히 ‘계약직’으로 분류된다는 주장을 하나, 위 원고들이 기간의 정함이 있는 계약체결을 핵심적인 요소로 하는 계약직 근로자에 포함된다고 해석하는 것은 이 사건 취업규칙의 문언에 반하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되는 근로자에게 적용되는 취업규칙을 별도로 마련하였다고 보기는 어렵다).』
2) 원고 A, B에게 적용되는 직위 및 연차
가) 원고 A, B의 주장
원고 A, B이 ‘과장’ 호칭을 부여받아 일반직 과장 또는 차장 직위에 있는 근로자들과 동종·유사한 업무를 수행한 점, 원고 A, B이 기간이 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제된 이후 직위별 표준체류연한에 따라 승진을 하였다면 일반직 과장 또는 차장의 직위에 있었을 것이라는 점 등을 고려하면, 일반직 과장 또는 차장 직위에 있는 근로자에게 적용되는 근로조건이 원고 A, B에게도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 피고는 원고 A, B에게 일반직 과장 또는 차장의 직위에 상응하는 임금을 지급할 의무가 있다.
나) 판단
(1) 임금은 근로자가 사용자로부터 근로의 대가로 지급받는 금품이므로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 의제된 근로자가 일반직 근로자와 동일한 임금을 지급받기 위해서는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 의제된 근로자가 제공한 근로의 가치와 일반직 근로자가 제공한 근로의 가치가 동일해야 한다. 따라서 원고 A, B이 피고에게 일반직 과장 또는 차장 직위에 상응하는 임금을 청구하기 위해서는 원고 A, B이 피고 회사에서 수행한 업무가 실질적으로 피고 회사의 일반직 근로자들이 수행한 업무와 동일하거나 유사하다는 점을 증명하는 것에 더 나아가 ‘일반직 직원 중 과장 또는 차장 직위에 있는 근로자들이 수행한 업무와 동일하거나 유사하다는 점’까지 증명해야 한다.
(2) 그런데 앞서 든 증거, 을 제38, 39, 43, 47, 51호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 원고들이 주장하는 사정들과 제출한 증거만으로는 위 원고들이 피고가 자인하는 직위 이상의 직위에 상응하는 업무를 수행하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 위 원고들에게 피고가 자인하는 위 원고들의 직위에 상응하는 임금보다 높은 임금을 지급해왔다는 사실이 인정되는 이상, 결국 위 원고들이 제출한 증거만으로는 위 원고들이 지급받아야 할 정당한 임금이 위 원고들이 실제로 지급받아온 임금을 초과함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.
① 원고 A, B은 피고로부터 ‘과장’ 호칭을 부여받은 사실을 주된 근거로 하여 원고 A, B이 피고 회사에서 일반직 과장과 동일·유사한 업무를 수행하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고는 계약직 근로자들과 협력업체 직원들 간 위계질서를 세우고, 조직 내부에서의 원활한 소통을 목적으로 계약직 근로자들에게 실제 직위와 별도로 ‘호칭 직위’를 부여하였는데, 호칭 직위를 결정할 당시 직위별 근로자 평균연령과 해당 근로자의 연령을 고려하였을 뿐, 해당 근로자의 업무 능력 또는 해당 직위에 요구되는 자격구비 여부 등은 참작하지 않은 것으로 보인다. 따라서 원고 A, B이 ‘과장’이라는 호칭 직위를 부여받았다는 사정만으로는 원고 A, B이 일반직 과장과 동일·유사한 업무를 수행하였다고 단정하기 어렵다.
② 또한 피고의 일부 내부 문서에 원고 A, B의 직위가 ‘과장’으로 표시되어 있기는 하나, 이는 피고가 호칭 직위와 실제 직위를 통일적으로 기재하지 않아 발생할 수 있는 내부적인 혼선을 방지하기 위해 계약직 근로자의 직위를 호칭 직위로 통일적으로 표기한 것 때문으로 보인다. 실제로 원고 A, B과 피고 사이에 작성된 근로계약서(을 제1, 2호증) 제1조제3항에는 “근로자의 호칭은 과장으로 한다. 본 호칭은 직위와 무관하며 이를 근거로 하여 어떠한 임금의 인상도 요구할 수 없음에 동의한다.”는 내용이 기재되어 있는바, 이는 실제 직위와는 관련이 없는 호칭 직위로 인하여 발생할 수 있는 법적 문제를 사전에 방지하기 위한 것으로 보인다.
③ 피고는 공사현장의 조직(팀/파트) 직책자를 선임하는 경우, 원칙적으로 일반직 과장 이상의 직위에 있는 근로자를 피고 회사의 실급 현장 및 팀A급 현장에서는 ‘파트장’ 직책에, 팀B급 현장에서는 ‘현장소장’ 직책에 임명하여 그에 상응하는 권한 및 책임을 부여하였다. 반면 원고 A, B은 피고 회사의 공사현장에서 현장소장과 파트장의 지휘·지시를 받으면서 공사관리업무를 수행하였을 뿐, 공사현장에서 파트장 또는 현장소장의 직책을 수행하지는 않았다. 이처럼 일반직 과장 이상의 직위에 있는 근로자에게 일반적·원칙적으로 맡겨진 업무의 성격, 내용, 범위, 중요성과 난이도, 업무수행에 필요한 지식과 능력, 상호 대체가능성에 비추어 볼 때, 원고 A, B이 수행한 업무와는 상당한 차이가 있다.
④ 원고 A, B은 일반직 과장 또는 차장도 원고 A, B이 담당하였던 토목공사관리 업무를 수행하였다고 주장하면서 갑 제8호증을 그 근거로 들고 있다. 그러나 갑 제8호증의 기재에 의하면, 위 일반직 차장, 과장에 해당하는 근로자들이 일부 현장에서 원고 A, B과 같은 종류의 직무를 담당하였다는 사실만 인정될 뿐이고, 원고 A, B이 담당하였던 토목공사관리 업무는 일반직 대리 또는 사원도 담당할 수 있는 업무로 보이는 점에 비추어 보면, 갑 제8호증의 기재만으로는 양자의 업무의 가치가 동일하다는 점을 인정하기에 부족하다(실제로 원고 A, B 역시 피고로부터 일반직 차장에 해당하는 임금을 지급받아야 한다고 주장하면서도 현재 하고 있는 업무가 일반직 차장과 동일하지 않다는 점은 인정하고 있다).
⑤ 원고 A, B은 피고 회사의 공사현장에서 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되는 근로자’와 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’가 혼재되어 함께 근무를 하고 있다는 사정을 위 원고들이 일반직 과장 또는 차장의 직위로 대우받아야 한다는 주장의 근거로 들기도 하나, 그와 같은 사정은 원고 A, B에게도 일반직 근로자에게 적용되는 근로조건이 적용되어야 하는 근거가 될 수 있을 뿐, 원고 A, B이 일반직 근로자 중에서도 일반직 과장 또는 차장이 지급받는 임금과 동일한 임금을 지급받을 수 있는 근거로는 보기 어렵다.
⑥ 피고 회사의 일반직 근로자들은 계약직과는 달리 업적평가, 역량평가에서 환산되는 직위별 승진포인트를 취득하고, 일정 수준 이상의 어학능력이 있음을 증명해야 승진후보자로 선정될 수 있으며, 승진후보자로 선정된 사람들 중에서도 최근 표준체류연한 내 승진포인트의 합계가 상대적으로 높은 사람들만이 승진을 한다. 위와 같은 피고 회사의 승진심사 체계 및 과정에 비추어 보면, 위와 같은 과정을 거쳐서 승진을 한 일반직 과장 또는 차장이 제공하는 근로의 수준과 원고 A, B이 제공하는 근로의 수준이 동등하다고 볼 수 없다.
⑦ 원고 A, B은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제된 이후 피고 회사의 직위별 표준체류연한에 맞추어 승진을 하였다면 일반직 과장 또는 차장이 되었을 것이라고 주장하기도 한다. 그러나 다음과 같은 사정들 즉, ⓐ 2016년부터 2020년까지 일반직 근로자 중 직위별 표준체류연한이 충족된 해에 즉시 승진하는 경우는 일반직 과장 승진후보자 중 32.5%~60.4%, 차장 승진후보자 중 37.8%~58.7%에 불과하고, 당해 연도 승진후보자 중 탈락자 비율도 일반직 과장 승진후보자 중47.2%~56.2%, 차장 승진후보자 중 61.2%~69.6%에 이르는 점, ⓑ 위 기간 중 전체 승진후보자 대비 표준체류연한을 충족한 해에 승진하는 근로자의 비율이 전반적으로 점점 줄어들고 있는 점, ⓒ 피고 회사의 일반직 정기승진 심사기준에 의하면, 승진후보자 선정 이후 기본심사점수 산정시에는 현재 직위의 최근 표준체류연한 내 승진포인트만을 합산하는 것으로 되어 있어 해당 직위에 오랫동안 머물러 있다고 하여 승진포인트가 계속 늘어나는 것도 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 A, B이 일정 직급에서 계속 근무하였다는 사정만으로 직위별 표준체류연한에 따라 승진을 하였을 것으로 상당할 정도로 확실하게 예측할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 표준체류연한을 충족하는 해에 승진한 경우를 가정하여 그 가정적 직위에 상응하는 임금을 청구하고 있는 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 원고 A, B의 예비적 청구에 관한 판단
가. 청구의 요지
1) 원고 A, B에게 일반직 근로자에게 적용되는 취업규칙이 적용되지 않는다고 하더라도 피고는 위 원고들을 일반직 근로자와 합리적 이유 없이 차별함으로써 위 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고는 위 원고들에게 불법행위로 인한 손해배상으로 일반직 근로자가 지급받는 임금과 위 원고들이 지급받은 임금과의 차액을 지급할 의무가 있다(제1 예비적 청구).
2) 원고 A, B이 일반직 과장 또는 차장과 동종·유사한 업무를 한 것으로 볼 수 없거나, 일반직 과장 또는 차장으로 승진하였을 것이라고 가정할 수 없다고 하더라도, 피고는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’로 의제된 위 원고들을 계약직으로 취급하여 승진의 기회를 박탈하고, 현장소장 등 주요 직무에서 배제함으로써 위 원고들에게 재산상, 정신상 손해를 가하였는바, 피고는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상으로 위 원고들에게 구체적 손해의 액수를 입증하는 것이 곤란한 경우 간접사실을 종합한 상당인과관계에 있는 손해의 범위인 수액 또는 정신적 고통에 대한 위자료를 배상할 의무가 있다(제2 예비적 청구).
나. 판단
1) 제1 예비적 청구에 관한 판단
앞서 원고 A, B의 주위적 청구에 관한 판단에서 본 바와 같이, 원고 A, B에게 일반직 근로자에게 적용되는 취업규칙이 적용되어야 한다는 위 원고들의 주장은 인정되는 이상, 위 원고들에게 일반직 근로자에게 적용되는 취업규칙자체가 적용되지 않음을 전제로 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 제1 예비적 청구에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다.
2) 제2 예비적 청구에 관한 판단
1) 앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 취업규칙에 의하여 피고 소속 근로자를 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’인 일반직, 운영직 근로자와 ‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’로만 구분함에 따라 원고 A, B과 같이 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되는 근로자’에 대하여 직접 적용되는 별도의 취업규칙을 두지 않은 사실, 그에 따라 위 원고들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 의제되는 근로자임에도 일반직 근로자와 같이 승진포인트를 부여받거나, 일반직으로서의 구체적 직급을 부여받지 못한 사실, 일반직 근로자가 담당할 수 있는 일부 직무에서 사실상 배제된 사실이 인정되기는 한다.
2) 그러나 앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 A, B이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들만으로는 피고의 행위가 위 원고들에 대한 채무불이행 또는 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 위 원고들의 제2 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
① 피고는 계약직 근로자들 중 일정한 요건을 충족한 근로자들에 대하여 일정한 심사를 거쳐 일반직으로 전환 채용하는 조치를 매년 상반기, 하반기에 2차례 시행하여 계약직 근로자들에게 일반직으로의 직군전환 기회를 부여하여 왔다. 일반직으로 직군전환을 희망하는 자가 갖추어야 하는 요건(최소 근무기간, 일정 점수 이상의 영어성적 등)이 계약직 근로자들이 취득하기 어려운 자격이라고 보기 어렵고, 실제로 원고 A, B과 같은 PJT 직원들을 포함한 상당수의 계약직 직원들이 위와 같은 직군전환 심사를 거쳐 일반직으로 전환 채용되었다. 위와 같이 계약직 직원에게 일반직으로 직군을 전환할 수 있는 기회가 항상 열려 있었음에도 원고 A, B은 피고 회사에 입사한 이후 십수년이 경과할 때까지 위 일반직 전환 채용 절차에 지원한 적이 없고, 피고 회사와 체결한 근로계약에 따른 임금을 아무런 이의 제기 없이 지급받아 왔다.
② 피고 소속 일반직 근로자의 경우에도 일정한 근무 연한을 채웠다고 하여 자동적으로 승진하는 것이 아니고, 근무기간에 비례하여 승진할 수 있는 확률이 높아지는 것도 아니다. 오히려 앞서 본 바와 같이 일반직 근로자들은 업적평가, 역량평가에서 환산되는 직위별 승진포인트를 취득하고, 일정 수준 이상의 어학능력이 있음을 증명해야 승진후보자로 선정될 수 있으며, 그 후보자 중에서도 상대적으로 우수한 자격을 갖춘 일부 근로자들만이 승진을 할 수 있다. 직위별 표준체류연한을 넘기도록 승진하지 못한 사람들도 다수 존재하는 것으로 보이고, 그들 중 일부는 자진해서 퇴사하기도 한다. ③ 일반직 근로자의 경우 승진을 위하여 필수적으로 SPA 시험(영어시험)에 응시하여야 하는바, 피고는 계약직 근로자에게도 SPA 시험에 응시할 수 있는 기회를 부여하고 있고, SPA 시험 응시료 할인, 비용 지원 등의 혜택을 일반직 근로자와 동일하게 제공하고 있으며, 원고 A, B과 같은 PJT 직원에 대해서는 유효기간 2년이 지난 시험성적까지 직군전환 심사에 반영하고 있다. 그럼에도 원고 A, B은 피고 회사에 입사한 이후 단 한 차례도 SPA 시험에 응시한 적이 없는 것으로 보인다.
④ 원고 A, B은 계약직 근로자에게 승진의 기회 자체를 부여하지 않았다고 주장하나, 피고 회사는 계약직 근로자와 근로계약을 갱신할 당시 일반직 근로자와 유사한 임금 인상률을 적용하거나 업무 경력 및 내용을 고려하여 근로자의 처우를 지속적으로 상승시켜 준 것으로 보이는 바, 계약직 근로자에게도 근무 기간 또는 평정에 따라 그 임금 등이 상승되는 제도가 운영되고 있었다고 평가할 수 있다.
⑤ 피고는 계약직 근로자 중 직군전환 심사를 통과하여 일반직으로 전환된 근로자들에게 기존의 호칭 직위나 근무기간에 상응하는 직위 및 연차를 부여하지 않고, 계약직 당시의 업무능력, 근무 태도, 상벌, 영어성적 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 전환시의 직위, 연차를 결정한 것으로 보인다. 이는 계약직 근로자의 입직 경로가 일반직 근로자와 다르고, 근무기간 동안의 평가 내용, 절차 등에 있어서도 차이가 있으므로 일반직으로 전환시 그 구체적인 처우를 결정함에 있어서 별도의 심사가 필요했기 때문으로 보인다. 위와 같이 피고가 일반직 근로자와 채용 목적, 절차, 인사 평가의 방법 등 다방면에서 차이가 있는 계약직 근로자에게 일반직 근로자와 동일한 승진 심사 기회를 부여하지 않았다거나 담당할 수 있는 업무를 제한한 사정만으로는 일반직 근로자와 계약직 근로자를 합리적인 이유 없이 차별하였다고 보기는 어렵다.
⑥ 앞서 살펴본 법리에 의하더라도, 원고 A, B과 같이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는 사람들의 근로조건을 정하는 별도의 취업규칙을 마련하여, 일반직 근로자에게 적용되는 근로조건과 다른 내용의 근로조건을 정하는 것도 가능하다. 즉, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는 사람들의 모든 근로조건을 일반직 근로자의 근로조건과 일치시키지 않은 피고 회사의 행위도 그 차등적 대우에 합리적인 이유가 있다면 위법하다고 할 수 없다.
4. 원고들의 청구에 관한 판단
가. 이 법원의 심판범위
원고 A, B, E, F은 국내가산수당(국내현장수당)이 통상임금에 포함되어야 한다고 하면서 국내가산수당이 포함된 통상임금을 기초로 재산정한 연장근로수당, 연차수당을 각 청구하였는데, 제1심은 국내가산수당이 통상임금에 포함되지 않는다는 이유로 위 원고들의 그 부분 연장근로수당, 연차수당 청구를 각 기각하였다. 이에 대하여 위 원고들이 항소하지 아니하였으므로 위 부분은 이 법원의 심판범위에 포함되지 않아 따로 판단하지 않는다.
나. 청구의 요지
피고는 근로기준법상 통상임금에 해당하는 기술자격수당, 차량유지비, 식대, 통신보조금, 현장교통비 등 수당(이하 ‘이 사건 임의수당’이라 한다)을 모두 제외한 채 오로지 기본급만을 통상임금으로 하여 원고들에게 연장근로수당, 야간근로수당 등의 법정수당을 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 임의수당을 모두 통상임금으로 하여 재산정한 법정수당과 이미 지급받은 법정수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.
다. 판단
1) 관련법리
근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정기준과 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 즉, 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.
여기서 ‘소정근로의 대가’라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.
어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다.
어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 하는데, ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다.
나아가 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 당연히 지급될 것이 확정된 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다고 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말한다. 따라서 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않는다. 그러나 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되는바, 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2016.2.18. 선고 2012다29380 판결, 대법원 2018.7.12. 선고 2013다60807 판결, 대법원 2019.9.9. 선고 2017다230079 판결 등 참조).
2) 판단
가) 통상임금 여부에 관한 판단
앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 근로자들이 받는 기본급 이외 수당을 ⓐ 야근근로수당, 휴일근로수당 등 근로기준법이 정하는 ‘법정수당’, ⓑ 기타 법정수당 이외에 직원들의 생활안정 지원, 자기계발독려 등의 목적으로 지급되는 ‘임의수당’으로 이분화한 사실, ② 이 사건 취업규칙 제216조에 의하면, 임의수당은 급여일 현재 재직 중이고, 해당 월 전체 일수 중 60% 이상 근무라는 두 가지 요건(이하 ’재직자 요건 ‘이라 한다)을 충족한 직원들에게만 지급된다는 사실이 인정된다.
위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 임의수당은 기왕에 근로를 제공했던 사람들이라도 급여지급일에 재직하지 않은 사람에게는 전혀 지급되지 않는 것으로 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려우며, 피고의 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 시점에서 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성도 결여된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 임의수당은 통상임금에 포함되지 아니한다.
나) 원고들의 재직자 요건 무효 주장에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘4. 나. 3). 나) 원고들의 재직자 요건 무효 주장에 관한 판단’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[추가하는 부분]
『원고들은, 지급일 현재 재직 중이고, 해당 월 전체일수 중 일정 일수 이상을 근무한 자에 한하여 임의수당을 지급하기로 정한 이른바 ‘재직자 요건’은 소정근로의 제공에도 불구하고 근로자에게 임금을 지급하지 않는 것으로 근로기준법 제43조제1항에 위배되어 무효라고 주장한다.
‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 의미하는데, 최저임금법은 일정 단위의 근로시간에 대해 최소한으로 보장되어야 할 임금의 수준을, 근로기준법은 ‘통화불’, ‘직접불’ 등 임금지급의 방법과 법정수당의 산정 기준 등만을 정하고 있을 뿐, 이들 법령 또한 임금 지급과 관련한 기타의 사항에 대해서는 규율하지 않고 있다. 따라서 사용자로서는 당해 기업의 재정상태와 생산성, 근로자의 생산 기여도 등 다양한 요소를 고려하여 해당 근로자 또는 노동조합과의 협의하에 근로의 대가로 지급될 임금의 액수는 물론, 지급조건, 임금지급의 기간을 어떻게 설정할 것인지 등의 지급형태 등을 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 한다.
이에 비추어 보면, 피고가 임의수당을 지급하기로 하면서 지급일에 재직하지 않고 있지 않거나, 일정 일수 이상을 근무하지 않은 사람들에게는 임의수당을 지급하지 않겠다는 요건을 정한 것은 이로써 근로자가 해당 기준기간에 받은 나머지 임금 총액이 최저임금법상의 기준에 미달한다는 등의 사정이 없는 한 그 효력을 부정할 수 없으므로 피고가 임의수당에 대해 ‘재직자 요건’을 부가한 행위가 그 자체로 강행규정에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
원고들은 ‘재직자 요건’이 근로자로 하여금 특정한 날짜까지 근로하지 않으면 상당한 손해를 보게 해 사실상 강제근로를 유도하는 것이므로 근로기준법 제7조에도 위배되어 무효라고 주장하기도 한다.
근로기준법 제7조는 ‘사용자는 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다’고 규정하고 있다. 그러나 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 재직자 요건이 사회통념상 수긍할 수 없을 정도로 근로자의 자유를 부당하게 구속하여 근로자에게 자유의사에 어긋나는 계속근로를 강제한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.』
다) 소결
이 사건 임의수당은 통상임금에 포함되지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다.
5. 결론
그렇다면 원고 A, B의 주위적, 예비적 청구 및 원고 C, D, E, G, H, F의 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 원고 A, B, F에 대한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 A, B, F의 각 청구를 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최승원(재판장) 박성준 조미화