근로관계의 계속성이 인정되는 이상 중간에 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미치지 못하는 기간이 존재하더라도 해당 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외되지 않는다 [수원지법 2019나93240]

【수원지방법원 2020.10.15. 선고 2019나93240 판결】

 

• 수원지방법원 제8민사부 판결

• 사 건 / 2019나93240 퇴직금

• 원고, 항소인 겸 피항소인 / A

• 피고, 피항소인 겸 항소인 / B

• 제1심판결 / 수원지방법원 성남지원 2019.11.13. 선고 2018가단234985 판결

• 변론종결 / 2020.07.16.

• 판결선고 / 2020.10.15.

 

<주 문>

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 48,808,357원 및 이에 대한 2018.1.3.부터 2020.10.15.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용 중 2/5는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지 및 항소취지>

[청구취지]

피고는 원고에게 73,984,516원 및 이에 대한 2017.12.19.부터 14일이 경과한 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[항소취지]

원고 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 기재와 같다.

피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

 

<이 유>

1.  기초사실

 

가. 원고는 2007.12.3. 용인시 처인구 C에서 ‘D학원(이하 ‘이 사건 학원’이라고 한다)’이라는 상호의 입시기숙학원을 운영하던 E과 사이에, 계약기간을 2007.12.16.부터 2008.11.16.까지로 정하여 이 사건 학원에서 화학 과목을 강의하기로 하는 내용의 강의용역계약을 체결한 다음, 2013년경까지 매년 강의용역계약을 갱신하여 체결하면서 이 사건 학원에서 화학 강사로 근무하였다.

나. 원고와 E 간에 최초 작성된 강의용역계약서에는 ‘강의료는 매월 시간당 정해진 금액으로서 계산하여 매월 말일에 지급한다’는 것 외에는 강의료 지급기준이나 지급방법에 관하여 별다른 기재가 없으나, 다음해인 2008.12.8. 작성된 강의 용역계약서에는 ‘계약금액 : 52,000원, 퇴직상여금 : 당월 강의용역총액 10%’, ‘을(원고, 이하 같다)은 해당 월의 강의 용역비를 매월 25일까지 관련 증빙자료를 첨부하여 갑(E, 이하 같다)에게 청구하고, 갑은 청구 당월 말일에 해당 금액을 을의 통장 및 현금으로 지급한다’, ‘갑은 을의 퇴직상여금을 충당하기 위하여 매월 충당금 계산총액을 월할 지급한다. 본조에 의한 퇴직상여충당금을 갑이 매월 을의 강의료 총액의 10%에 해당액을 을의 강의료와 포함하여 지급하고 증서는 갑이 발행하는 정산서로 갈음한다’는 기재가 추가되었고, 2011.12.4. 작성된 강의용역계약서에는 계약금액 부분이 ‘54,545원’으로 변경되었다.

다. E은 2013.11.28. 원고에게 퇴직급여 명목으로 6,126,495원을 지급하고 같은 달 30. 이 사건 학원에 관한 폐업신고를 하였고, 피고는 E으로부터 이 사건 학원의 내부시설 등을 양도받아 그 다음날인 2013.12.1.부터 이 사건 학원을 그대로 운영하였다.

라. 원고는 2014.2.13. 피고와 사이에, 계약기간을 2014.2.13.부터 2014.11.12.까지로 정하여 이 사건 학원에서 화학 과목을 강의하기로 하는 내용의 강의용역계약을 체결하고, 2015.1.31.에도 이를 갱신하여 체결한 다음 계속하여 이 사건 학원에서 화학 강사로 근무하였는데, 당시 작성된 강의 용역계약서에는 강의료와 관련하여 ‘1. 매월 용역비는 7일 지급을 원칙으로 한다. 2. 용역비 구성내역 1) 용역비는 주당 795,000원(2015.1.31.자 강의용역계약서에는 840,000원)으로 한다. 2) 상기 용역비는 주당 강의시간인 15시간 분과 주중 휴무일인 요일의 휴무에 대한 대가로 한다. 3) 용역비의 지급은 통장 또는 현금으로 지급한다.’고 기재되어 있다.

마. 원고는 당시 피고에게 ‘갑(피고, 이하 같다)과 을(원고, 이하 같다)은 강의에 대한 용역계약을 체결하고, 을은 본인 스스로 근로자성이 없음을 인지하고 자진하여 4대보험 및 제반 법정 세금을 납부하지 않음이 합당하다고 판단되므로 갑에게 이와 같이 처리를 요구한다. 향후 을은 근로자로 판정되어 4대보험과 각종 법정 세금의 납부가 필요하다고 판정될 경우 동 세금에 대하여 갑에게 즉시 납부할 것을 확약하며, 이에 따른 법정가산금 및 연체금도 을의 책임으로 한다’고 기재된 ‘용역계약에 따른 특약’을 작성·교부하였다.

바. 한편 원고는 2015.12.31. 피고에게 강의 용역계약을 해지한다는 취지의 강의 용역해지서 및 ‘1. 상기 본인은 이 사건 학원의 화학 과목 강사로 2015.12.31. 개인 사유로 자진 용역계약 해지를 요청 드리며, 동 해지 어떠한 강요나 회유가 없었음을 확인합니다. 2. 상기 본인은 본 용역계약 기간 중 발생된 모든 법적 금품에 대하여 11,076,677원을 수령함으로서 더 이상의 민, 형사상의 이의를 제기하지 않으며, 향후 착오나 기타 어떠한 이유로도 발생되는 모든 청구권을 포기함을 확약합니다’라고 기재된 강의용역계약 해지에 따른 합의서(이하 ‘이 사건 해지합의서’라고 한다)를 작성·교부하였으며, 피고는 2016.1.5. 및 같은 달 7. 원고 및 피고 명의의 계좌에 별도로 적립하여 두었던 퇴직적립금 명목의 금원 합계 11,076,677원에 관한 질권을 해지하거나, 원고에게 이를 송금하는 방법으로 위 금원을 원고에게 지급하였다.

사. 원고는 2016.8.24. 피고를 상대로 하여 ‘원고는 피고의 강요에 따라 강의용역해지서 및 이 사건 해지합의서를 어쩔 수 없이 작성·제출하였는바, 이는 실질적으로 해고에 해당함에도 근로기준법이 정한 절차 및 요건(서면통지 및 정당한 사유)을 위반하여 그 효력이 없으므로, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다’고 주장하면서 복직일까지 월 5,190,166원의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 소(수원지방법원 2016가합79096)를 제기하였고, 위 법원은 2017.11.24. ‘원고는 이 사건 학원의 운영자인 피고의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받은 근로자에 해당하고, 원고의 2015.12.31.자 퇴직은 피고의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 해고로서 이는 근로기준법 제23조, 제27조를 위반하여 그 효력이 없으므로, 피고는 원고에게 2016.1.1.부터 원고의 복직일까지 원고가 계속 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금인 월 5,190,166원[= 5,662,000원{= 시간당 정규강의 수당 63,000원 × 74시간(= 주당 정규강의 15시간 및 최소 질문 2시간 합계 17시간 × 4주 + 휴일 담임 업무 6시간) + 담임 수당 1,000,000원 × 11개월 ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]을 지급하라는 판결을 선고하였다.

아. 피고는 2017.12.5. 위 판결에 대하여 항소(서울고등법원 2017나2073519)를 하였고, 항소심 계속 중인 같은 달 18. 이 사건 학원을 폐업하였으며, 위 법원은 2018.7.4. 원고의 근로자성, 해고 해당 여부 및 효력에 관하여 위 1심판결과 동일한 판단 아래 ‘피고는 원고에게 해고기간(2016.1.1.부터 이 사건 학원이 폐업한 2017.12.18.까지) 동안 원고가 지급받을 수 있었던 임금인 월 5,190,166원의 비율로 계산한 임금 상당액 122,387,462원을 지급하라’는 판결을 선고하였으며, 이는 이후 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 소송’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 8, 10, 12, 17, 19, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2.  본안전 항변에 관한 판단

 

가. 피고의 본안전항변

원고는 피고와 사이에 이 사건 해지 합의서를 작성하면서 용역계약 기간 중 발생된 모든 법적 금품에 대하여 11,076,677원을 수령함으로써 더 이상의 민, 형사상의 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 한 다음 피고로부터 11,076,677원을 지급받았고, 원고가 이 사건 소로써 구하고 있는 퇴직금은 용역계약 기간 중 발생된 법적 금품에 해당하므로, 이 사건 소는 위와 같은 부제소합의에 위배되는 것으로서 부적법하다.

 

나. 판단

1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 거기에 기재된 문언의 객관적 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 해석할 것이지만, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005.5.13. 선고 2004다67264, 67271 판결, 대법원 2011.10.13. 선고 2011다467 판결 등 참조). 한편 소극적 소송요건의 하나인 부제소합의는 합의 당사자가 처분할 수 있는 권리의 범위 내에서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다(대법원 1999.3.26. 선고 98다63988 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2015.12.31. 피고에게 ‘상기 본인은 본 용역계약 기간 중 발생된 모든 법적 금품에 대하여 11,076,677원을 수령함으로서 더 이상의 민, 형사상의 이의를 제기하지 않으며, 향후 착오나 기타 어떠한 이유로도 발생되는 모든 청구권을 포기함을 확약합니다’라고 기재된 이 사건 해지합의서를 작성·교부한 다음, 피고로부터 11,076,677원을 지급받은 사실은 앞서 본 것과 같으나, 한편, 갑 제29호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 이 사건 해지합의서는 그 문언에 의하더라도 ‘본 용역계약 기간 중 발생된 모든 법적 금품에 대하여 민·형사상 이의를 제기하지 않는다’는 것에 불과하고, 근로계약의 실질을 가지는 강의용역계약이 종료됨에 따라 비로소 발생하는 퇴직금에 관하여까지 다투지 않겠다는 취지로 보이지는 않는 점, ㉡ 설령 ‘본 용역계약 기간 중 발생된 모든 법적 금품’에 퇴직금이 포함된다고 하더라도, 원·피고는 당시 2015.12.31.자로 강의용역계약이 종료되고 원고가 이 사건 학원에서 퇴직하는 것을 전제로 이 사건 해지 합의서를 작성하였는바, 위 당사자로서는 위 퇴직이 실제로는 해고에 해당하여 그 효력이 없고, 그로부터 약 2년 이상이 경과한 시점인 2017.12.18. 피고가 이 사건 학원을 폐업함으로써 근로관계가 종료되거나, 그 시점에서야 비로소 퇴직금이 발생하리라는 사정에 관하여는 예상하지 못하였을 것으로 보이는 점, ㉢ 이와 같이 원고가 2015.12.31. 당시 아직 발생하지도 않은 퇴직금 청구권을 포함하여 이의를 제기하지 않겠다는 취지로 이 사건 해지합의서를 작성하였다고 보기 어려울뿐더러, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권에 관하여 사전에 민사상소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 그 효력이 없는 점(대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 해지합의서를 작성하면서 향후 발생할 퇴직금과 관련된 권리나 법률관계에 관하여 제소하지 않기로 하는 내용의 유효한 부제소합의를 하였다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

 

3.  본안에 관한 판단

 

가. 퇴직금 청구권의 발생

1) 청구원인에 관한 판단

원고는 이 사건 학원의 운영자인 피고의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받은 근로자로서 1년 이상 계속하여 이 사건 학원에서 근무하다가 2017.12.18. 이 사건 학원이 폐업함으로써 퇴직하게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장에 관한 판단

가) 피고의 주장

원고는 해고일인 2015.12.31. 직전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당하므로, 근로자퇴직급여 보장법 제4조제1항 단서 규정에 따라 퇴직금 지급대상이 아니다.

나) 판단

(1) 근로자퇴직급여 보장법 제4조제1항은 ‘사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 피고는 원고의 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만일 경우 원고에게 그 퇴직금을 지급할 의무가 없다 할 것이다. 여기서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2005.5.13. 선고 2003도5169 판결 참조).

(2) (가) 아래에서 보는 바와 같이 원고의 2015년경의 강의 수당은 시간당 63,000원이고, 갑 제56호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015.12.31. 피고로부터 지급받은 12월분 강의용역비의 액수는 2,189,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 2015.12.경 일응 34.74시간(= 2,189,000원 / 63,000원, 주 단위로 환산하면 8.68시간이다) 정도의 강의를 수행하였다고 볼 여지는 있다.

(나) 그러나 갑 제3, 4,45호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 피고의 강사근무규정에 따르면, 원고를 포함한 강사들은 주중에는 수업시각 30분 전까지 출근하여 오후 5시까지 근무하고 토요일은 오후 5시까지, 일요일은 오전 10시부터 오후 4시까지 각 근무하도록 되어 있었던 점, ㉡ 원고의 주된 업무내용은 학생들을 상대로 강의 및 지도를 하는 것으로서, 강의준비나 교재개발, 자료수집, 시험평가 등에 상당한 시간이 소요될 것으로 보이는 점, ㉢ 또한 원고는 당시 강의 외에도 담임 학감 직책업무를 수행하였고, 위 강사근무규정에 따르면 담임강사는 학생들을 상대로 한 상담, 질의응답 업무 및 회의·업무보고 등을 수행하도록 되어 있으므로, 강의 시간만을 근로시간으로 한정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 담당 강의시간만을 근로시간으로 보아 원고가 피고 주장의 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간 소정근로시간 15시간 미만인 근로자에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

 

나. 퇴직금 액수의 산정

1) 퇴직금 산정식 : 1일 평균임금 × 30일 × (재직일수 / 365일)

2) 1일 평균임금의 산정

가) 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

원고는 피고의 부당해고로 인하여 2016.1.1.부터 2017.12.18.까지 근로를 제공하지 못하였는바, 위 기간은 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간으로서 근로기준법 시행령 제2조제1항제2호에 따라 평균임금 산정기간에서 제외되어야 하고, 이 사건 학원 및 강사업무의 특성상 부당해고 전의 3개월(수능일을 전후한 2015.10.1.부터 2015.12.31.까지)을 기준으로 한 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정되어 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 없는 경우에 해당하므로, 원고의 평균임금은 위 기간 전의 1년(2015.1.1.부터 2015.12.31)을 기준으로 한 232,291원(= 부당해고 이전 1년간 급여 총액 84,786,200원 / 365일)으로 산정되어야 한다.

(2) 피고의 주장

관련 소송에서 원고가 부당해고 기간 동안 지급받을 수 있었던 임금은 월 5,190,166 원이라는 전제 아래 피고로 하여금 원고에게 위 기간 동안의 임금 합계 122,387,462원(= 월 5,190,166원 × 23개월 18일)을 지급하라는 판결이 선고되었고, 피고는 이에 따라 원고에게 위 금원을 지급하였으므로, 원고의 평균임금은 원고가 퇴직하기 전 3개월(2017.9.18.부터 2017.12.17.까지) 동안 지급된 위 임금을 기준으로 한 171,104원(= 5,190,166원 × 3개월 1.91일)으로 산정되어야 한다. 만약 부당해고 기간이 평균임금 산정기간에서 제외되어야 한다면, 원고의 평균임금은 원칙에 따라 부당해고 전의 3개월(수능일을 전후한 2015.10.1.부터 2015.12.31.까지)을 기준으로 한 163,696원(부당해고 이전 3개월간 급여 총액 15,060,000원 / 92일)으로 산정되어야 한다.

나) 판단

(1) 근로기준법 제2조제1항제6호는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제2조제1항제2호는 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간’을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 규정하고 있다. 한편 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 참조).

(2) 먼저 부당해고 기간(2016.1.1.부터 2017.12.18.까지)이 근로기준법 시행령 제2조제1항에 따라 평균임금을 계산함에 있어 제외되어야 하는 기간에 포함되는지에 관하여 보건대, 근로기준법 시행령 제2조제1항제2호는 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간’을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우’라 함은 사용자가 책임 있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이고(대법원 1986.10.14. 선고 86도611 판결 참조), 한편 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다(대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결 참조). 그런데 관련 소송에서 원고의 2015.12.31.자 퇴직은 피고의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 해고로서 이는 근로기준법 제23조, 제27조를 위반하여 그 효력이 없는 부당해고임이 확인되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 2016.1.1.부터 피고가 이 사건 학원을 폐업한 2017.12.18.까지 기간 동안 원·피고 간의 근로계약관계는 유효하게 존속하는 것이 된다고 할 것이고, 나아가 원고가 그 동안 근로를 제공할 수 없었던 것은 사용자의 귀책사유에 의한 것이므로, 위 부당해고 기간은 근로기준법 시행령 제2조제1항에 따라 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 해당한다 할 것이어서, 이는 평균임금을 계산함에 있어 제외되어야 한다(이에 대하여 피고는 관련 소송에서 원고가 부당해고 기간 동안 지급받을 수 있었던 임금은 월 5,190,166 원이라는 전제 아래 피고로 하여금 원고에게 위 기간 동안의 임금 합계 122,387,462원을 지급하라는 판결이 선고되었고, 피고는 이에 따라 원고에게 위 금원을 지급하였으므로, 위 기간은 근로기준법 시행령 제2조제1항제2호에 해당되지 아니한다는 취지로 다투나, 근로기준법 시행령 제2조제1항제7호가 ‘병역법, 예비군법 또는 민방위기본법에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간, 다만 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니한다’고 규정하고 있는 것과 비교하여 볼 때, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 근로자가 사용자를 상대로 휴업수당 이외에 휴업기간 동안 지급받을 수 있었던 임금을 청구하여 지급받았다 하더라도 위 기간에서 제외되지 않는다고 판단되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

(3) 따라서 원고의 평균임금은 근로기준법 제2조제1항제6호 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호에 따라 부당해고 이전의 기간을 기준으로 산정하여야 할 것인바, 갑 제3, 4, 54호증, 을 제1, 9, 10, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 원고가 부당해고 이전 3개월간(2013.10.1.부터 2015.12.31.까지) 지급받은 급여에 기초한 1일 평균임금은 170,619원[= (10월분 7,914,000원 + 11월분 5,594,000원 + 12월분 2,189,000원) / 92일]인데, 이는 그 이전 1년을 기준으로 산정한 급여에 기초한 1일 평균임금 232,290원(= 84,786,200원 / 365일)의 약 73.45% 정도의 금액에 해당하는 점, ㉡ 관련 소송에서도 원고가 부당해고 기간 동안 지급받을 수 있었던 임금을 월 5,190,166원[= 5,662,000원(= 시간당 정규강의 수당 63,000원 × 74시간(= 주당 정규강의 15시간 및 최소 질문 2시간 합계 17시간 × 4주 + 휴일 담임 업무 6시간) + 담임 수당 1,000,000원} × 11개월 / 12개월]으로 산정하였는바, 이를 1일 평균임금으로 환산하면 171,104원으로 부당해고 전 3개월 동안 지급받은 임금 합계액에 기초한 1일 평균임금 170,619원과 별 차이가 없는 점, ㉢ 이 사건 학원은 입시기숙학원으로서 수능일을 기준으로 하여 학사일정이 종료되고, 그 이후부터 12.경까지 원고의 급여가 감소하리라는 사정은 매년 반복되는 현상으로, 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 부당해고 이전 3개월 간 지급된 급여를 기초로 산정한 평균임금이 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정되는 것으로 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 원고의 평균임금은 근로기준법 제2조제1항제6호에 따라 부당해고 전 3개월 간 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액 170,619원[= (7,914,000원 + 5,594,000원 + 2,189,000원) / 92일]으로 산정함이 타당하다.

3) 재직일수의 산정

가) 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

원고는 2007.1.2.부터 E이 운영하던 이 사건 학원에서 근무를 시작하였고 이후 E이 피고에게 영업을 양도함으로써 근로관계가 포괄적으로 승계되었으므로, 2007.1.2.부터 퇴직일인 2017.12.18.까지 4004일 동안 계속근로기간이 인정되어야 한다.

(2) 피고의 주장

㉠ 피고는 E으로부터 이 사건 학원의 내부 시설 등만을 인수하였을 뿐, 영업을 양수한 사실이 없고, 원고와는 2014.2.13. 새로 강의용역계약을 체결하였으므로, 원고의 재직일수는 2014.2.13. 부터 기산되어야 하며, ㉡ 설령 피고가 원고의 고용을 승계하였다고 하더라도 원고는 2007.1.2. 이 아닌 2007.12.16.에서야 비로소 이 사건 학원에서 근무를 시작하였으며, ㉢ 주당 근로시간이 주당 15시간이 넘는 기간만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수에 통산되어야 하므로 위 기간 중 원고가 주당 15시간 미만으로 근무한 기간(총 16개월)은 퇴직금 산정을 위한 재직일수에서 제외되어야 한다.

나) 구체적인 판단

(1) 영업양도에 따른 계속근로 여부

(가) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업 재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2002.3.29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).

(나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8, 9호증, 을 제3, 5, 12 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 ㉠ E은 2007.11.경 이 사건 학원에서 이사로 근무하던 피고로부터 ‘기존 건물을 그대로 이용하여 종전과 같이 학원을 운영하고 싶다’는 제안을 받고, 2007.11.경 피고에게 이 사건 학원 내부 시설 일체를 그대로 양도한 사실(이 사건 학원 건물은 E이 그 소유자로부터 임대하여 사용하고 있던 상태로, 이후 피고가 소유자로부터 이를 별도로 임차하여 사용한 것으로 보인다), ㉡ E은 2013.11.30. 이 사건 학원에 관한 폐업신고를 하였고, 원고는 그 다음날인 2014.12.1.부터 동일한 장소에서 동일한 상호로 이 사건 학원을 운영한 사실, ㉢ 피고는 그 과정에서 이 사건 학원에서 근무하던 강사 및 직원을 상대로 고용 승계를 전제로 면담을 진행한 다음, 자진 퇴직의사를 밝힌 일부 강사나 직원을 제외한 대부분의 인원[강사 : 35명 중 23명 재계약, 직원 : 41명(E 및 피고 제외) 중 29명 재계약]과 다시 강의 용역계약 내지 근로계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, ㉠ 즉 E은 피고에게 이 사건 학원의 재산인 내부 시설 일체를 양도하였고(그 외에는 특별한 재산이 없던 것으로 보인다), 양도를 전후하여 이 사건 학원의 운영 및 관리 방식 등에 아무런 변화가 없었으며, 이 사건 학원은 아무런 단절 없이 종전과 같은 영업을 계속하였던 것으로 보이는바, 이에 비추어 단순한 내부 시설 등 재산 외에도 이 사건 학원의 운영과 관련한 노하우, 운영 프로그램이나 관련 자료 등 학원 운영에 필요한 기반도 함께 이전되었다고 봄이 타당한 점, ㉡ 원고를 비롯한 대부분의 강사와 직원들은 피고와 새로 근로계약 혹은 강의 용역계약을 체결하는 형식을 취하기는 하였으나, 이력서의 제출이나 면접 등 별다른 신규채용 절차 없이 본인의 의사에 따라 2013.12.경 이후에도 계속하여 이 사건 학원에서 근무할 수 있었던 것으로 보이고, 양도를 전후하여 연속적으로 전과 동일한 업무를 수행한 것으로 보이는 점(원고의 경우에도 피고와 새로운 강의용역계약을 체결한 것은 2014.2.13.이나, 피고가 이 사건 학원을 인수한 2013.12.경부터 이 사건 학원에서 계속 근무하면서 피고로부터 강의 용역비를 지급받은 것으로 보인다), ㉢ 비록 원고를 비롯한 강사 및 직원들이 2013.11.경 E으로 부터 퇴직금 명목의 금원을 수령하기는 하였으나, 이는 아래에서 보는 것과 같이 실질적인 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 원고 또한 2014.2.13. 피고와 새로운 강의용역계약서를 작성하기는 하였으나, 이는 E과의 계약 당시부터 1년 단위로 강의 용역계약서를 반복 작성하여 오던 관행에 따른 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고는 E으로부터 이 사건 학원의 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받음으로써 그 영업을 양도받았다고 봄이 상당하다. 따라서 E과 피고 간의 영업양도에 따라 원고와 E 간의 근로계약관계가 피고에게 포괄적으로 승계되었다고 판단되므로, 원고의 계속근로년수는 원고가 E과 근로계약을 체결하고 이 사건 학원에 최초 입사한 시기로부터 기산되어야 한다.

(2) 원고의 입사시기

(가) 갑 제29, 47호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2016.2.16. 원고에게 발급하여 준 강의 용역해지증명원에 강의기간이 ‘2007.1.2. ~ 2015.12.31.’로 기재되어 있는 사실, 관련 소송에서는 ‘원고가 2007.1.2.부터 이 사건 학원에서 근무하였다’는 사실이 인정되었고, 피고도 이 사건 소송 이전까지는 그에 관하여 특별히 다투지 않은 것으로 보이는 사실이 인정되기는 한다.

(나) 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 관련 소송에서는 원고의 입사시기를 비롯한 재직기간이 쟁점이 아니었을 뿐더러, 피고 또한 원고의 실제 입사 내지 근로제공시기를 정확히 알지 못한 상태에서 그에 관한 원고의 주장을 특별히 다투지 않은 것으로 보이고, 위 강의용역해지증명원 역시 위 소송이 제기되기 훨씬 전에 위와 같은 사정 아래 원고의 요구대로 발급된 것으로 보이는 점, ㉡ 피고가 관련 1심 판결에 대하여 신청한 강제집행정지신청 사건(2017카정200351)의 신청서에도 ‘원고가 2007.1.2. 부터 이 사건 학원에서 근무하였다’는 취지로 기재되어 있기는 하나, 이는 관련 1심 판결의 요지를 기재한 것에 불과한 점, ㉢ 반면 원고가 2007.12.3. E과 체결한 강의용역계약(계약기간 2007.12.16. ~ 2008.11.16.) 이전에 E과 강의용역계약을 체결하였음을 뒷받침할 만한 계약서 나급여내역 등 객관적인 자료가 전혀 제출되지 않은 점[원고 명의 예금거래내역서(갑 제26호증)에 의하면, 조회기간이 ‘2017.1.1. ~ 2015.12.31.’로 되어 있음에도, 2007.12.16. 이전에 이 사건 학원으로부터 강의용역비를 지급받은 내역이 확인되지 않는다], ㉣ E은 2007.8.경에야 비로소 이 사건 학원을 운영하기 시작하였는바(사업자등록일 : 2007.8.10.), 원고가 그 이전 운영자와 강의용역계약을 체결하였다거나, 해당 근로관계가 E에게 그대로 승계되었다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 고려하면, 원고의 입사시기는 E과 체결한 2007.12.3.자 강의 용역계약에 따라 2007.12.16.부터 기산된다고 봄이 타당하고, 갑 제28, 30호증의 각 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

(3) 주당 15시간 미만 근로시간 공제 여부

(가) 살피건대, ㉠ 근로자퇴직급여 보장법상의 법정 퇴직금은 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 퇴직하는 경우에 한하여 그 지급이 강제되는 것이므로 퇴직하는 근로자의 퇴직 당시를 기준으로 그 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만일 경우에는 사용자에게 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금 지급의무가 없는 것이지만, 이는 4주간을 평균하여 1주간의 소정 근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 퇴직급여제도 설정의 법적 의무가 없음을 규정한 것일 뿐, 퇴직금 산정의 기준이나 방법에 관하여 규정하고 있다고 보이지 않는 점, ㉡ 퇴직금 계산에 있어서 기본이 되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세 가지라고 할 것인데, 그 중 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금은 근무기간 중 임금액의 변동에도 불구하고 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균금 즉 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하고, 퇴직금지급률에 관하여도 근무기간 중 그 지급률에 변동이 있었다고 하더라도 퇴직시의 지급률을 기준으로 퇴직금을 계산하여야 하므로(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 전원합의체판결 참조), 나머지 요건인 계속근로년수 역시 퇴직시까지 고용관계가 중단되지 않고 계속되어 왔다고 볼 수 있는 이상 그 근무기간 전체를 계속근로기간으로 산정하여 그에 상응하는 퇴직금을 계산함이 타당하다고 보이는 점, ㉢ 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에도 근로관계의 계속성은 인정되는 것인바(대법원 2011.4.14. 선고 2009다35040 판결 등 참조), 이러한 경우와의 형평을 고려하여 보면 계속근로기간 중 중간에 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미치지 못하는 기간이 일부 존재한다 하더라도 계속근로기간에 포함된다고 보는 것이 상당한 점을 종합적으로 고려하면, 계속근로기간 포함 여부를 결정하는 본질적인 기준은 근로관계의 계속성이므로 근로관계의 계속성이 인정되는 이상 중간에 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미치지 못하는 기간이 존재한다고 하더라도 해당 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외되지 않는다고 봄이 타당하다.

(나) 따라서 앞서 본 것과 같이 원고가 2007.12.16.부터 2017.12.18.까지 계속하여 이 사건 학원에서 근로를 제공한 이상 위 기간 전체가 근로관계의 계속성이 인정되는 원고의 계속근로기간에 해당하고 그 계속근로기간 사이에 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간이 일부 포함되어 있더라도 그 기간을 제외하지 않은 전체 기간을 계속근로기간으로 보아 퇴직금을 계산함이 타당하므로, 원고의 계속근로기간은 2007.12.16.부터 2017.12.18.까지 3656일이 된다.

(4) 퇴직금 액수의 계산

위 인정사실을 기초로 하여 원고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금을 기준으로 산정한 평균임금에 계속근로년수를 곱하여 계산한 법정퇴직금은 51,269,840원(= 170,619원 × 30 × 3,656 / 365일)이 된다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 51,269,840원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

다. 피고의 공제 내지 상계 주장에 관한 판단

1) 피고의 주장

E은 원고와 사이에 2008년경부터 2012년경까지는 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 합의하고 그에 따라 원고에게 퇴직금 합계 26,539,799원을 분할하여 지급하였고, 2013.11.경 이 사건 학원을 폐업하면서 원고에게 퇴직금으로 6,126,495원을 지급하였으며, 피고는 원고의 동의 아래 통장을 개설하여 매월 일정한 돈(정규강의시수 × 9,000원)을 퇴직금으로 적립한 다음 2015.12.31. 원고와의 강의 용역계약을 해지하면서 그 무렵 원고에게 위와 같이 적립하여 둔 돈 11,076,677원을 지급하였으므로, 위 돈 합계 43,733,911원은 퇴직금에서 공제되어야 하거나, 위와 같이 지급한 돈이 법률상 퇴직금으로서의 효력을 가질 수 없다면 이는 법률상 원인 없이 지급된 것으로서, 원고는 피고에게 위 금원을 부당이득으로 반환하여야 할 의무를 부담하므로, 피고는 위 부당이득반환채권으로 원고가 피고에 대하여 가지는 퇴직금 채권과 상계한다.

2) 구체적인 판단

가) 자동채권의 존부

(1) 관련 법리

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라고 한다)을 하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조제2항 전문에서 정하는 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 근로의 대가로 지급한 임금에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 봄이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010.5.20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 고려할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 것일 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위 법리를 적용할 수 있다(대법원 2010.5.27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

(2) E이 매달 분할지급한 26,539,799원

(가) 을 제25호증의 기재에 의하면, E은 2008년경부터 2012년경까지 원고에게 매월 급여에 퇴직상여금 명목의 금원 합계 26,539,799원을 포함하여 지급한 사실은 인정되나, 이는 근로관계가 존속하는 중에 지급된 것으로서 유효한 퇴직금의 지급에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 제출한 자료들만으로는 원고와 E 간에 근로자의 자유로운 의사에 따라 개별성, 자의성에 근거한 중간정산의 합의가 이루어졌다고 보기 부족하며(대법원 2003.12.26. 선고 2003다48891 판결 참조), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 돈은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

(나) 나아가 을 제4, 8, 17 내지 20, 25호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 원고와 E 간에 최초 작성된 강의용역계약서에는 ‘강의료는 매월 시간당 정해진 금액으로서 계산하여 매월 말일에 지급한다’는 것 외에는 강의료 지급기준이나 지급방법에 관하여 별다른 기재가 없을뿐더러, 달리 퇴직금을 월 급여(강의료)에 포함하여 지급한다는 취지의 기재는 없었는바, 이에 비추어 위 당사자 간에 월 급여에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재하였다거나, 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금원의 액수가 특정되었다고 보기는 어려운 점(비록 급여명세서에 ‘퇴직상여금’ 항목이 있기는 하나, 이는 사용자인 E이 일방적으로 작성한 것에 불과하여 해당 기재만을 근거로 위 당사자 간에 퇴직금 분할약정의 존재가 있다고 단정할 수는 없다.), ㉡ 원고와 E 간에 2008.12.8. 작성된 강의 용역계약서 부터는 ‘계약금액 : 52,000원(2011.12.4.부터는 54,545원으로 변경됨), 퇴직상여금 : 당월 강의용역총액 10%’, ‘을은 해당 월의 강의용역비를 매월 25일까지 관련 증빙자료를 첨부하여 갑에게 청구하고, 갑은 청구 당월 말일에 해당 금액을 을의 통장 및 현금으로 지급한다’, ‘갑은 을의 퇴직상여금을 충당하기 위하여 매월 충당금 계산총액을 월할 지급한다. 본 조에 의한 퇴직상여충당금을 갑이 매월 을의 강의료 총액의 10%에 해당액을 을의 강의료와 포함하여 지급하고 증서는 갑이 발행하는 정산서로 갈음한다’는 기재가 추가되기는 하였으나, 여기에도 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다거나, 퇴직금을 청구할 수 없다는 내용은 없을뿐더러, 원고가 E으로부터 실제 수령한 급여의 지급기준이나 산정 방식이 2008.12.8. 이전과 동일하였던 사정에 비추어 보면, 설령 2018.12.8.자 강의용역계약에 퇴직금분할약정이 포함되어 있다고 보더라도 이는 이전의 근로계약에 비추어 오히려 원고에게 불이익한 내용으로 변경되었다고 볼 여지도 있는 점, ㉢ 원고와 E 간에 최초 체결된 강의용역계약과 2018.12.8. 이후의 강의용역계약 간에 강의료의 지급기준을 포함한 실질적인 내용에 별다른 변경이 있었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 원고로서는 최초 강의 용역계약 체결 당시와 마찬가지로 임금의 총체로서 매월 강의료 전액을 지급받는 것으로 이해하였을 가능성도 다분한 점, ㉣ 오히려 위 당사자는 당초 원고를 비롯한 강사들의 경우 사업소득자로 등록하고, 사업소득세 등을 원천징수하는 방식으로 급여를 지급하였는바, 이는 원고의 근로자성을 부정하는 전제에서 피고의 퇴직금지급의무 자체를 인정하지 않는 취지였던 것으로 볼 여지가 큰 점, ㉤ 피고는 매월 지급하는 위 돈의 액수를 원고의 평균임금을 고려하지 않은 채 강의용역계약서에 기재된 돈의 10%에 해당하는 금액으로 일률적으로 정하였고, 2011.12.4.자 강의용역계약서에 기재된 원고의 계약금액은 ‘54,545원’이나 실제로는 ‘54,545.55원’을 기준으로 강사료가 지급되었는바, 이는 원고의 정규강의 수당을 60,000원으로 산정한 다음 그 중 10/11에 해당하는 돈을 급여로, 나머지를 퇴직상여금으로 임의로 분할한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 E 사이에 월급 또는 연봉에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도로 퇴직금을 지급하지 않기로 하는 실질적인 퇴직금 분할약정이 성립되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 당사자는 위 퇴직상여금 명목의 돈을 강의료에 더하여 실질 임금 명목으로 추가 지급하기로 합의하였다고 봄이 타당하다고 판단된다. 따라서 원고가 법률상 원인 없이 위 돈 상당을 이득하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 위 돈 상당의 부당이득반환의무가 있다고 볼 수 없다.

(3) E이 2013.11.경 지급한 6,126,495원

갑 제54호증, 을 제7, 21, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, E은 2013년경부터는 위와 같이 매달 급여에 포함하여 지급하던 퇴직상여금을 지급하지 않은 채 이를 별도로 적립하여 두었다가 2013.11.경 원고에게 위 금원 합계에 유사한 6,126,495원(원고가 2013년경 E으로부터 실제로 수령한 급여는 68,329,691원으로 그 10%에 해당하는 금액은 6,832,969원이나 6,126,495원만이 지급되었다)을 지급한 사실이 인정되나, 한편 앞서 든 증거, 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 앞서 본 것과 같이 E이 2012년경까지 원고에게 매월 급여와 함께 지급하던 퇴직상여금 명목의 금원이 위 당사자 간의 퇴직금 분할약정에 따라 지급된 것이라고 보기 어렵고, 실질적인 임금에 해당하는 이상 2013년경 위 돈을 종전과 달리 매달 급여에 포함하여 지급하지 않은 채 적립하여 두었다가 2013.11.경 이를 일괄하여 지급한 6,126,495원 역시 퇴직금이 아닌 실질 임금의 성격을 가지는 것으로 봄이 타당한 점, ㉡ 특히 E은 2013.11.경 이 사건 학원을 폐업하면서 계속근로기간이 1년을 초과하는지 여부를 불문하고 모든 강사 및 직원들에게 모두 퇴직금을 지급하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 E은 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하려는 의사를 가진 것이 아니라, 당초 근로자에게 지급하여야 할 임금 전체를 11로 나누어, 그 중 10/11을 임금으로, 나머지 1/11을 퇴직상여금으로 별도로 공제하여 둔 다음, 근로자가 퇴직할 경우 나머지 1/11을 지급하려던 것으로 볼 여지가 큰 점, ㉢ 이 사건 학원에서 강사로 근무하였던 G은 관련 소송에 증인으로 출석하여 ‘매달 받는 월급의 10%를 적립한 다음, 수능 끝나면 수입원이 없기 때문에 이를 모아서 수능 끝나고 받았다’는 취지로 진술하였고, 강사들이 매년 강의용역계약서 작성 등을 안건으로 개최한 강사총회에서도 강의수당이 퇴직상여금을 포함한 금액으로 기재되어 있는 등 이 사건 학원에서 근무하고 있던 강사들은 강의 용역비의 10%에 해당하는 금액을 기존 임금의 일부로 이해하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 두루 종합하여 보면, 위 금원 역시 그 실질이 퇴직금이 아닌 임금에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 위와 마찬가지로 원고가 법률상 원인 없이 위 돈 상당을 이득하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 위 돈 상당의 부당이득반환의무가 있다고 볼 수 없다.

(4) 피고가 2015.1.경 지급한 11,076,677원

(가) 피고는 2014.2.13. 원고와 강의용역계약을 체결하면서, 용역비를 주당 795,000원으로, 2015.1.31. 원고와 강의 용역계약을 체결하면서는 용역비를 주당 840,000원으로 각 정한 사실, 피고는 2014.4.경부터 정규강의 시수에 9,000원을 곱한 금액을 매월 원고 명의의 통장에 적립하고 이에 질권을 설정하여 두었고, 2015년경에도 동일한 방법으로 산정한 금액을 피고 명의의 통장에 적립하여 두었으며, 원고와 이 사건 해지합의서를 작성한 2016.1.5.경 위 질권을 해지하고, 나아가 피고 명의의 통장에 적립하여 두었던 금원을 원고에게 송금하는 방식으로 합계 11,076,677원을 지급한 사실은 앞서 본 것과 같다.

(나) 그런데 갑 제3, 4, 7호증, 을 제1, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 원·피고 간에 작성된 강의용역계약서에는 용역비를 주당 795,000원(2015년경 845,000원으로 변경됨)으로 정한다는 취지의 기재만이 있을 뿐, 달리 월 급여에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도로 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 기재는 없는 점, ㉡ 오히려 위 강의용역계약서에 첨부된 특약에는 ‘갑과 을은 강의에 대한 용역계약을 체결하고 을은 본인 스스로 근로자성이 없음을 인지하고 자진하여 4대보험 및 제반 법정세금을 납부하지 않음이 합당하다고 판단되므로 갑에게 이와 같이 처리를 요구한다’고 기재되어 있는바, 이는 원고의 근로자성을 인정하지 않는 전제에서 작성된 것으로 보이는 점, ㉢ 앞서 본 것처럼 위 적립금은 정규강의 시수에 9,000원(그 중 2,000원을 피고가 출연하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다)을 곱하는 방식으로 산정되었는데, 피고는 정규수업을 제외한 나머지 항목(질문/휴일/보강/특강)에 대하여는 모두 시간당 60,000원(2015년경 63,000원)의 비율로 산정한 반면, 정규수업에 대하여만 위 돈에서 7,000원을 공제한 53,000원(2015년경 56,000원)의 비율로 산정하여 강의용역비를 지급하였고, 결강으로 인한 공제도 53,000원(2015년경 56,000원)을 기준으로 하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 원고의 실질적인 강의수당은 60,000원(2015년경 63,000원)으로 위 돈에서 7,000원을 공제한 금액이 위 적립금으로 적립되었다고 봄이 상당한 점(관련 소송에서도 정규강의 수당은 60,000원 및 63,000원으로 인정된 바 있다), ㉣ 나아가 피고는 2014.4. 부터야 비로소 적립금 명목의 금원을 적립하기 시작하였는바, 위 강의 용역계약 당시부터 위 당사자 간에 임금과 별도로 퇴직적립금을 적립하여 이를 퇴직금에 갈음하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 보기도 어려운 점, ㉤ 피고의 주장처럼, 정규강의 수당이 53,000원(2015년경 56,000원)에 불과하다면, 원고는 2014년 이전에는 시간당 정규강의수당으로 54,545원(피고의 주장처럼 10%를 제외한 나머지 금원만을 기준으로 하는 경우)을 지급받은 데 반하여 오히려 2014년경에는 53,000원을 지급받게 되고, 퇴직금의 경우에도 종전에는 전체 강의 용역비의 10%를 지급받을 수 있었던 것에 반하여 정규강의 시수에 9,000원을 곱한 금액만을 받게 되어 특별한 사정변경이 없음에도 종전과 비교하여 기본적인 임금 등이 줄어들게 되는 불이익을 받게 되는 점, ㉥ 위 적립금 명목의 액수는 정규강의 시수에 9,000원을 곱한 금액으로 그 금액이 일정하지 아니하고 근로기준법에 정해진 원고의 평균임금을 고려하여 정해진 것도 아닌 점 등을 고려하여 보면, 위 적립금 11,076,677원 중 7/9(원고의 정규강의수당에서 7,000원이 공제되어 지급된 부분)에 해당하는 금액 8,615,193원은 원고에게 지급하여야 할 정규강의 수당에서 공제되어 지급된 것으로, 사용자의 출연에 기한 퇴직금이라 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이는 그 실질이 임금에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 법률상 원인 없이 위 돈 상당을 이득하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 위 돈 상당의 부당이득반환의무가 있다고 볼 수 없다.

(다) 한편 위 적립금 중 2/9에 해당하는 2,461,483원은 실질적으로 피고가 출연하여 지급한 것이나, 이는 근로관계의 계속 중에 지급된 것으로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 근로의 대가로 지급한 임금에도 해당한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고에게 위 2,461,483원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나) 상계적상 및 상계에 관한 의사표시

자동채권인 피고의 위 2,461,483원의 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권이므로 원고의 퇴직금채권의 변제기인 2017.12.18.이 도래함으로써 위 양 채권은 모두 변제기에 도달하였고 피고가 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 담긴 2019.6.12.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 따라서 피고의 부당이득반환채권은 위 상계적상일인 2017.12.18.에 원고의 퇴직금채권과 대등액의 범위(2,461,483원)에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

 

라. 소결론

따라서 피고는 원고에게 상계로 소멸한 금액을 제외한 나머지 퇴직금 48,808,357 원(= 퇴직금 51,269,840원 - 상계로 소멸한 채권 2,461,483원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 날 다음날인 2018.1.3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2020.10.15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

4.  결론

 

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 이동식(재판장) 조서영 신유리