파견근로자가 차별적 처우를 받았다고 주장할 경우 비교대상 근로자의 존재는 파견근로자가 주장·증명하여야 한다 [서울행법 2024구합1610]

【서울행정법원 2025.3.27. 선고 2024구합1610 판결】

 

• 서울행정법원 제13부 판결

• 사 건 / 2024구합1610 차별시정재심판정취소

• 원고(선정당사자) / A

• 피 고 중앙노동위원회위원장

• 피고보조참가인 / B공사

• 변론종결 / 2025.02.27.

• 판결선고 / 2025.03.27.

 

<주 문>

1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고(선정당사자)가 부담한다.

 

<청구취지>

중앙노동위원회가 2024.3.14. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 별지 1 선정자 목록 기재 각 선정자들(이하 ‘선정자들’이라 하고, 원고와 선정자들을 합하여 지칭할 때는 ‘원고 등’이라 한다)과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2023차별**,** 병합 차별시정 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

 

<이 유>

1.  재심판정의 경위

 

가. 원고 등은 참가인과 도급계약을 체결한 성창용역 등 27개사(이하 ‘협력업체’라 한다)에 입사하여 참가인의 C광업소와 D광업소에서 근무하여 온 사람들로, 원고는 갱목운반업무를, 선정자들은 광업소 내·외부 청소, 문서 전달 등을 포함한 사환 업무를 주로 담당하였다.

나. 원고 등은 강원지방노동위원회에 ‘참가인은 2019.*.경부터 2022.**.경까지 원고 등과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 참가인 소속 근로자들에 비하여 원고 등에게 임금 및 성과급 등을 차등 지급하였으나, 이는 합리적 이유가 없는 차별적 처우에 해당한다.’라고 주장하며 차별시정 신청을 하였다.

다. 강원지방노동위원회는 2023.10.4. ‘① 원고는 실질적으로 참가인과 묵시적 근로계약관계 또는 근로자파견관계가 인정되는데, 참가인이 원고를 그 비교대상인 참가인 소속 직영근로자들과 달리 처우할 필요성이 없는데도 위 기간 직영근로자들에 비하여 원고에게 임금 및 성과급 등을 불리하게 지급한 것은 차별적 처우이므로, 참가인은 원고에게 차별적 처우로 인한 금전 배상금 10,092,169원을 지급하여야 하고, ② 선정자들은 참가인과 근로자파견관계를 인정하기에 부족하여 차별시정 신청권자에 해당하지 않으므로, 선정자들의 신청을 기각한다.’라는 취지의 판정을 하였다(강원2023차별*, 이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다).

라. 선정자들과 참가인은 모두 이 사건 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2024.3.14. “① 원고는 참가인과 묵시적 근로계약관계가 인정될 뿐이고 참가인의 파견근로자라고 볼 수 없으므로, 차별시정 신청의 신청인 적격이 인정되지 않고, ② 선정자들은 참가인과 근로자파견관계가 존재하여 차별시정 신청의 신청인 적격이 인정되기는 하나, 참가인의 임금규정에만 존재하였던 ‘사무원’이 선정자들의 비교대상 근로자라고 볼 수는 없고, 그 밖에 참가인 소속 근로자들 중 선정자들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자가 존재하지 않는다.”는 이유로 이 사건 초심판정 중 원고에 관한 부분을 취소한 후 원고의 초심 차별시정 신청을 기각함과 동시에 선정자들의 재심신청을 기각하였다(중앙2023차별**, ** 병합, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2.  관계 법령 등

 

가. 관계 법령: 별지 2 기재와 같다.

나. 참가인의 직원임금규정 등: 별지 3 기재와 같다(을가 제3호증, 을나 제3호증).

 

3.  주장 및 판단

 

가. 원고 주장의 요지

1) 원고는 참가인과 묵시적 근로관계가 인정되는 근로자로, 참가인으로부터 차별적 처우를 받아왔는데, 묵시적 근로관계도 불법파견의 한 형태이므로 원고는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제21조에 제2항에 따라 노동위원회에 차별시정 신청을 할 수 있다.

2) 선정자들은 참가인에 대한 파견근로자로, 참가인의 ‘직원임금규정’ 상 ‘사무원’을 선정자들의 비교대상 근로자로 볼 수 있는데, 선정자들은 위 ‘사무원’에 비하여 차별적 처우를 받았으므로 파견법 제21조제2항에 따라 노동위원회에 차별시정 신청을 할 수 있다.

3) 그럼에도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법할 뿐만 아니라 선정자들의 비교대상 근로자가 있는지 여부에 관한 조사 내지 심리 의무도 해태하였으므로, 취소되어야 한다.

 

나. 이 사건 재심판정의 위법 여부

1) 원고에 관한 부분

가) 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 참가인의 C광업소와 D광업소의 각 도급 형태, 원고에 대한 노무관리, 원고의 입갱 절차, 원고의 업무 수행, 참가인의 업무 관여, 참가인의 장비 제공, 도급 단가의 구성, 원고의 4대 보험료 납부 주체, 협력업체의 독자성·독립성 결여, 원고의 참가인에 대한 종속적 관계, 원고에 대한 실질적 임금 지급의 주체, 원고의 근로제공의 상대방 등에 비추어 보면, 협력업체는 형식적으로 참가인과 매년 입찰을 거쳐 계약을 체결하고 그 계약의 이행을 위해 소속 근로자인 원고와 고용계약을 체결한 후, 원고로 하여금 참가인의 광업소에서 도급 받은 작업을 이행하게 하는 방식으로 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었지만, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 참가인의 사업부서나 노무대행기관으로서의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 참가인이 원고로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금지급을 실질적으로 책임지고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 참가인과 협력업체 사이의 입찰을 통한 도급계약은 ‘위장도급’에 해당하여 원고와 참가인 사이에는 직접 참가인이 원고를 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다고 봄이 타당하다.

나) 원고는, 참가인과 묵시적 근로계약관계에 있다고 하더라도 파견근로자와 마찬가지로 파견법 제21조에 따라 노동위원회에 차별시정을 위한 구제신청을 할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 사용사업주와 ‘묵시적 근로계약관계’에 있다는 것은, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 피고용인이 원고용주가 아닌 외관상 사용사업주와 종속적인 관계에 있고, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 사용사업주이며, 근로제공의 상대방도 사업사용주인 경우 등을 의미한다(대법원 2008.7.10. 선고 2005다75088 판결, 대법원 2015.2. 26. 선고 2010다106436 판결 등).

한편 파견법 제2조제5호는 ‘파견근로자’를 ‘파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 사람’으로 규정하고 있고, 같은 조 제1호는 ‘근로자파견’이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.’고 규정하고 있다. 즉, 파견법에 정한 파견근로자는 파견사업주 또는 원고용주와 근로계약을 체결하여 그와 고용관계를 유지할 뿐, 사용사업주와 직접적으로 근로계약관계를 맺는 것은 아니고, 단지 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약에 따라 사용사업주에게 노무를 제공하는 것이다. 그러므로 원고가 참가인과 묵시적 근로계약관계에 있는 경우 원고를 파견근로자로, 참가인을 사용사업주로 하는 파견근로관계는 성립할 여지가 없다고 봄이 타당하다.

다) 파견법 제21조제1항, 제2항은 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 되고, 파견근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다고 규정함으로써 차별적 처우의 금지 대상 및 차별적 처우의 시정 신청권자를 파견근로자로 한정하고 있다. 그런데 위에서 본 것처럼 원고는 참가인에 대한 파견근로자의 지위에 있지 아니하므로, 위 법률에 따른 차별시정 신청의 신청인 적격이 없다고 할 것이다.

라) 따라서 이와 다른 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 선정자들에 관한 부분

가) 파견법 제21조제1항은 “사용사업주는 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”고 규정하여, 파견근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교대상 근로자로 ‘사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자’를 들고 있는바, 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다(대법원 2016.12.1. 선고 2014두43288 판결 등 참조). 한편 파견근로자가 차별적 처우를 받았다고 주장하는 경우 비교대상 근로자의 존재는 원고가 주장, 증명하여야 하고(대법원 2024.3.12. 선고 2019다223327 판결 참조), 만약 비교대상 근로자의 존재가 인정되지 않는다면 불리한 처우에 대한 합리적 이유가 인정되는지에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 차별적 처우가 존재한다고 볼 수 없다(대법원 2023.9.21. 선고 2016다255941 전원합의체 판결 참조).

나) 선정자들이 2019. *.경부터 2022. **.경까지 참가인을 사용사업주로 하는 파견근로자로서 ‘사환’ 업무에 종사하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제5, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인의 직원임금규정 및 직제규정 시행세칙 등 직제에는 ‘지원기능원’ 직군에 해당하는 ‘사무원’ 직종이 존재하였고, 참가인은 2023.2.경 무렵 선정자 E, F를 직접 고용하면서 이들에게 참가인의 직제상 ‘사무원’ 직종의 본급, 근속가급, 특수직무수당 등을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

다) 원고는, 선정자들이 2019. *.경부터 2022. **.경까지 참가인의 파견근로자로 근무할 당시 참가인의 직원임금규정 및 직제규정 시행세칙 상 ‘사무원’이 선정자들의 비교대상 근로자라고 주장한다. 그러나 위 ‘사무원’이 실제 수행하여 온 주된 업무가 무엇인지, 위 ‘사무원’ 외에 실제로 참가인의 근로자들 중 선정자들이 수행하였던 사환 업무와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자가 존재하였는지 등에 관하여 아무런 주장·증명이 없는 이상, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 선정자들이 참가인의 사업장 내 ‘사무원’으로 근로한 자들과 동종 또는 유사한 업무에 종사하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(또한 피고는 참가인의 임금 관련 규정인 직원연봉규정, 직원 임금규정, 복지후생관리규정 등을 조사하는 등 선정자들의 비교대상 근로자의 존부에 관하여 필요한 조사 및 심리를 한 것으로 보이므로, 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 필요한 조사나 심리를 해태하였다고 의심할만한 정황도 찾아볼 수 없다.).

라) 오히려 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 선정자들은 광업소 건물 내·외부에서 일상청소(바닥 쓸기, 젖은 마포질, 건물 내 계단 청소, 화장실 청소, 사무실 휴지통 비우기 등) 및 정기청소(건물 먼지털기, 내부 유리창 청소, 계단·창틀 등 닦기, 사무실 화분 관리 등)를 주로 하였고, 가끔 부서에서 생산된 문서를 타 소속 담당자에게 전달하거나 문서함에 투입하는 단순 전달업무 또는 대·내외 손님 방문 시 차 또는 음료를 제공하는 일을 수행하기도 한 사실, 참가인의 직원임금규정 및 직제규정 상 ‘사무원’은 문서 작성, 각종 통계자료, 기안 등 행정사무업무를 수행할 수 있는 기능을 보유하고 있는 사람들로서, 일반행정 보조 및 사무업무를 주로 담당하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 위 ‘사무원’은 선정자들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 비교대상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

마) 그러므로 참가인의 ‘사무원’이 선정자들의 비교대상 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

다. 소결론

따라서 이 사건 재심판정에는 원고의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

 

4.  결론

 

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.