<질의요지>

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률2조제1호다목에서는 하천, 호소, 구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것을 공유수면으로 정의하고 있는바,

지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거가 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당하는지?

질의배경

천안시가 관리하는 지목이 도로인 국유의 토지 일부가 사실상 구거의 형태를 지니고 있는바, 천안시는 해당 구거에 대해 공유수면법에 따라 점용·사용허가를 할 수 있는지에 대해 해양수산부에 질의하였고, “해당 토지의 지목이 구거가 아니므로 공유수면에 해당하지 않아 점용·사용허가의 대상이 될 수 없다는 답변을 받자 이에 이견이 있어 법령해석을 요청함.

 

<회 답>

지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거는 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당한다고 할 것입니다.

 

<이 유>

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 공유수면법이라 함) 2조제1호다목에서는 하천·호소(湖沼구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국유인 것을 공유수면이라고 정의하고 있고, 같은 법 제8조제1항에서는 공유수면에 부두, 방파제 등 인공구조물을 신축·개축하는 행위 등을 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

한편, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률67조제1항에서는 구거를 지목의 한 종류로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제58조제18호에서는 구거용수(用水) 또는 배수(排水)를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로·둑 및 그 부속시설물의 부지와 자연의 유수(流水)가 있거나 있을 것으로 예상되는 소규모 수로부지라고 규정하고 있습니다.

이 사안은 지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거가 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 공유수면법 제2조제1호다목에서는 하천·호소(湖沼구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국유인 것을 공유수면으로 규정하고 있는바, 이러한 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 별도의 공용개시행위가 필요하지 않다(대법원 1995.12.5. 선고 9510327 판결례 참조)고 할 것입니다. 따라서 국유의 토지에 존재하는 하천, 호소, 구거 등의 수류가 공유수면법에 따른 공유수면에 해당하는지 여부는 해당 수류의 형상, 공중의 이용관계 등을 고려하여 그 실질에 따라 판단하여야 할 것입니다.

그리고, 공유수면법 제4조제1항에서 공유수면은 친환경적으로 관리되어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조에서는 공유수면에서 폐기물, 폐유, 폐수, 오수, 분뇨, 가축분뇨, 오염토양, 유독물, 동물의 사체 등 오염물질을 버리거나 흘러가게 하는 행위(1), 수문(水門) 또는 그 밖에 공유수면의 관리를 위한 시설물을 개폐(開閉)하거나 훼손하는 행위(2), 선박을 버리거나 방치하는 행위(3)를 금지하고 있는바, 이는 공유수면이 수면 또는 수류라는 특성상 해양환경, 생태계, 수산자원 및 자연경관 등의 보호를 위하여 특별히 규율하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 그렇다면 국가가 사실상 구거가 존재하는 토지의 지목을 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률상 구거로 설정하지 아니하였다고 하더라도, 해당 구거에 대해서 지목이 구거인 것과 동일하게 관리될 수 있도록 해석하는 것이 공유수면법의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.

한편, 사실상 구거가 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면이 되기 위해서는 해당 토지의 지목이 구거로 설정되어야 한다는 주장이 있을 수 있습니다. 그러나 공유수면법에서는 공유수면의 요건으로 해당 토지가 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 따른 지목에 해당하여야 한다고 규율하고 있지 아니하고, 공유수면의 종류로 하천, 호소, 구거 외에도 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류를 공유수면으로 규정하고 있습니다. 그런데 하천, 호소, 구거의 경우에는 각각 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령58조의 지목 구분에 따라 하천”(17), “유지(溜池)”(19), “구거”(18)로 설정할 수 있다고 하더라도, “그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류의 경우에는 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률상 어떤 지목으로 분류하여야 하는지가 분명하지 않다는 점에 비추어 볼 때, 공유수면법에 따른 공유수면의 개념과 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 따른 지목의 분류가 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로, 토지의 지목에 따라 공유수면인지 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거는 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당한다고 할 것입니다.

 

법제처 법령해석례 : 법제처 14-0280, 2014.10.14.

 

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