<판결요지>
원고들은 피고(○○타이어)와 곡성공장의 식당 운영에 관하여 도급계약을 체결한 사내 협력업체인 ○○곡성식당에 소속된 근로자들로서, 곡성공장 근무 근로자들의 근로시간에 맞추어 조식, 중식, 석식, 야식의 조리 및 배식 업무를 수행하였는바,
[1] 피고가 소속 영양사 등을 통하여 원고들에게 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 한 점, 원고들은 피고의 구내식당 업무에 실질적으로 편입된 상태에서 조리 및 배식 업무에 종사하였다고 보이는 점, ○○곡성식당이 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어려운 점, ○○곡성식당이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 원고들과 피고는 실질적으로 근로자파견관계에 있다고 봄이 타당하다.
[2] 사용사업주인 피고는 개정 파견법이 시행된 2007.7.1. 이전에 원고 윤○순 등을 2년을 초과하여 계속 사용하였으므로, 제정 파견법 제6조제3항에 따라 위 원고들을 직접 고용한 것으로 간주되고, 2007.7.1. 이후에 원고 지○순 등을 2년을 초과하여 계속 사용하였으므로 개정 파견법 제6조의2 제1항 또는 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.
【광주고등법원 2022.8.17. 광주고법 2020나23836 판결】
• 광주고등법원 제2민사부 판결
• 사 건 / 2020나23836 근로에 관한 소송
• 원고, 항소인 / 지○○ 외 4인
• 피고, 피항소인 / ○○타이어 주식회사
• 제1심판결 / 광주지방법원 2020.9.17. 선고 2015가합60858 판결
• 변론종결 / 2022.06.08.
• 판결선고 / 2022.08.17.
<주 문>
1. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다.
가. 원고 윤○○의 소 중 근로자지위 확인청구 부분을 각하한다.
나. 원고 김○○는 피고의 근로자임을 확인한다.
다. 피고는 원고 지○○, 백○○, 임○○에게 고용의 의사표시를 하라.
라. 피고는 원고들에게 별지 표 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금액 및 그중 같은 표 ‘임금 등 차액분’란 기재 각 해당 금액에 대하여 2018.3.28.부터 2022.8.17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
마. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 라항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 원고 김○○, 윤○○은 피고의 근로자임을 확인한다. 피고는 원고 지○○, 백○○, 임○○에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고들에게 별지 표 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금액 및 그중 같은 표 ‘임금 등 차액분’란 기재 각 해당 금액에 대하여 2018.3.28.부터 2020.3.8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 타이어 제조, 판매업 등을 목적으로 설립되어 광주 광산구 및 전남 곡성군에 각 공장(이하 전남 곡성군 소재 공장을 ‘곡성공장’이라 한다)을 두고 상시 근로자 5,000여 명을 사용하여 각종 타이어 및 고무제품의 제조, 판매업에 종사하는 회사이다.
2) 원고들은 피고와 곡성공장의 식당 운영에 관하여 도급계약을 체결한 사내 협력업체인 ○○곡성식당(원고들이 소속된 협력업체는 당초 ‘○○타이어 곡성식당 주식회사’이었다가, 2012.4.17.경 ‘○○타이어 곡성공장 구내식당 주식회사’로, 2018.12.13.경 ‘○○곡성식당 주식회사’로 각 변경되었으나, 특별한 구분의 필요성이 없는 한 ‘○○곡성식당’이라고만 한다)에 소속된 근로자들로서, 곡성공장 근무 근로자들의 근로시간에 맞추어 조식, 중식, 석식, 야식의 조리 및 배식 업무를 수행하였는데, 원고들의 입사일 등은 다음과 같다. <다음 생략>
나. 관련 법령
파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 규정의 연혁은 다음과 같다. <다음 생략>
[인정근거] 갑 제1, 48 내지 54, 114, 159호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고 윤○○의 소 중 근로자지위 확인청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
직권으로 원고 윤○○의 소 중 근로자지위 확인청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991.10.11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022.7.28. 선고 2021다221638 판결 등 참조).
이 사건 기록(당심 변론종결 후 원고들이 제출한 2022.7.31.자 참고서면과 그 첨부자료 포함)에 의하면, 피고와 소속 근로자 사이에 2018.4.2. 체결된 단체협약에서 소속 근로자의 정년이 만 57세에서 만 60세로 변경된 사실, 이후 피고와 소속 근로자 사이에 2021.2.17. 체결된 단체협약에서 소속 근로자의 정년이 만 60세에서 만 60세 연말로 다시 변경된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고 윤○○은 1959.3.3.생으로서 늦어도 제1심 계속 중인 2019.12.31.(만 60세 연말) 그 정년이 도래하였음이 명백하므로, 원고 윤○○이 피고를 상대로 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 더 이상 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었다.
따라서 원고 윤○○의 소 중 근로자지위 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
3. 당사자들 주장의 요지
가. 원고들 주장의 요지
1) 근로자지위확인 및 고용의 의사표시 청구
가) 피고와 피고 협력업체 사이에 체결된 도급계약은 그 실질에 있어서 근로자파견계약에 해당한다.
나) 사용사업주인 피고는 개정 파견법이 시행된 2007.7.1. 이전에 원고 김○○, 윤○○을 2년을 초과하여 계속 사용하였으므로, 제정 파견법 제6조제3항에 따라 위 원고들을 직접 고용한 것으로 간주된다. 피고와 위 원고들 사이에 직접 근로계약 관계가 형성되었음에도 피고가 이를 다투고 있으므로, 위 원고들은 사용자인 피고에 대하여 근로자지위의 확인을 구한다.
다) 피고는 2007.7.1. 이후에 원고 지○○, 백○○, 임○○를 2년을 초과하여 계속사용하였으므로 개정 파견법 제6조의2 제1항 또는 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.
2) 임금 또는 손해배상 청구
가) 피고는 원고 김○○, 윤○○에게 위 원고들이 피고에게 고용된 것으로 의제된 이후인 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안 고용간주되었을 경우 지급받았을 임금과 실제 지급받은 임금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 피고는 원고 지○○, 백○○, 임○○에 대한 직접고용의무를 이행하지 않았으므로, 이에 대한 손해배상으로서 위 원고들에게 피고의 고용의무가 발생한 이후인 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안 피고의 근로자로 고용되었을 경우 지급받았을 임금과 실제 지급받은 임금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 주장의 요지
아래와 같은 이유로 원고들과 피고 사이에 근로계약 관계가 형성되었다거나 근로자파견관계가 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 청구는 모두 기각되어야 한다.
1) 피고는 곡성공장 구내식당에서의 ‘조리 및 배식’이라는 구체적인 업무에 관하여 ○○곡성식당과 도급계약을 체결하였고, ○○곡성식당 소속 근로자들이 수행하는 업무는 피고 소속 근로자들이 수행하는 타이어 제조공정과 엄격히 분리되고, 전문성·기술성이 인정된다.
2) 피고가 원고들에게 상당한 지휘·명령을 한다거나, 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없다. 원고들은 별도의 독립된 공간에서 조리 및 배식업무에 종사하고 있으며, 피고 소속 근로자들과 공동 작업을 수행하거나 피고 소속 근로자들로부터 업무수행에 관한 지시를 받지도 않는다. ○○곡성식당은 현장대리인을 선임하는 등 업무수행 방식을 자체적으로 결정하고 있다.
3) ○○곡성식당은 자체적으로 담당 업무별 작업조를 구성하여 인적 조직을 마련하고, 노사협의회를 개최하는 등 근로자의 수, 작업·휴게시간 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하고, 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있기도 하다.
4. 관련 법리
가. ‘근로자파견’이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다(현행 파견법 제2조제1호).
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우, 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 즉 ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 이를 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
나. 근로자파견 등과 같은 간접고용은 개별 사용자에게 단기적으로는 노무관리의 편의성 증진과 인건비의 절감 효과를 주지만, 장기적으로는 기술축적 기회의 상실, 업무충실도 저하 등으로 기업의 체질을 약화시키고, 개별 근로자에게는 정규직 근로자와 같은 일을 하면서도 그보다 낮은 수준의 임금을 지급받고 신분이 불안정하게 되는 등 여러 가지 불이익을 줄 수 있다(헌법재판소 2013.7.25. 선고 2011헌바395 결정 참조). 따라서 현행 파견법 제5조제1, 5항, 제43조제2호는 제조업의 직접생산공정업무[‘제조업의 직접생산공정업무’란 각종 공정기술을 활용하여 원료나 재료의 가공, 성형, 조립 등의 과정을 거쳐 제품을 완성하고 이를 검사 및 포장하는 업무 등 제조업의 근간이 되는 핵심 업무를 의미하는 것으로 볼 수 있다(헌법재판소 2017.12.28. 선고 2016헌바346 결정 참조).]에 대한 근로자파견 자체를 원칙적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상으로 삼는다. 이는 제조업의 직접생산공정업무 등과 같이 허용 대상이 아닌 업종에서 파견근로자를 사용함으로써 직접 고용하는 것과 같은 사업 이익을 누리는 것을 방지하여 근로자파견사업을 적정하게 운영하기 위함이다. 궁극적으로는 근로자의 직접 고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것이다(헌법재판소 2017.12.28. 선고 2016헌바346 결정 참조).
나아가 파견법은 근로자파견기간이 2년을 초과하는 경우에 사용사업자와 파견근로자 사이에 직접고용을 간주(제정 파견법 제6조제3항 본문)하거나 사용사업주에게 고용의무를 부과(현행 파견법 제6조의2 제1항제1호)하고 있다. 이는 파견근로의 장기화를 예방하고 사용사업주가 상용근로자를 파견근로자로 대체하는 것을 방지하자는 데에 그 취지가 있다(위 2016헌바346 결정 참조). 위 각 규정은 파견근로자가 근로자파견이 허용되지 않는 업무에 종사한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
5. 원고들의 청구에 대한 판단
가. 쟁점의 정리 및 판단 기준
1) 원고들은 피고와 근로자파견관계에 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고들이 피고와 도급관계에 있는 ○○곡성식당 소속의 근로자일 뿐이라는 취지로 주장한다. 다만 피고는 도급관계의 내용에 관하여, 제1심에서는 “○○곡성식당에 ‘조리 및 배식’이라는 특정한 업무에 한하여 도급계약을 체결하였다.”라고 주장하다가, 이 법원에서는 “○○곡성식당은 피고와 사이에 피고의 ‘곡성공장 구내식당’ 운영 도급계약을 체결하여 구내식당을 운영하고 있으며, 피고 소속 영양사와 근로자는 ○○곡성식당 소속 근로자들에게 1주 단위의 메뉴표를 작성하여 배부하고, 식자재 구매 및 검수 업무를 담당하였고, ○○곡성식당 소속 근로자들은 식자재의 보관, 확정된 메뉴표에 따른 음식조리 및 배식 업무 등을 수행하였다.”라고 주장하기도 한다. 이처럼 피고의 주장 자체로도 피고가 ○○곡성식당에 도급하였다는 업무의 구체적 범위가 ‘조리 및 배식’에 한정된 것인지, ‘곡성공장 구내식당 운영’인지가 불분명하다. 다만 피고의 이 법원에서의 주장에 의하더라도 영양사와 일부 근로자가 피고 소속이고, 이들이 메뉴를 결정하고 식자재 구매 및 검수 업무를 담당하였다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 ‘곡성공장 구내식당 운영’ 자체를 도급하였다는 취지로 주장하는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 이하에서는 피고가 ○○곡성식당에 구내식당 업무 중 ‘조리 및 배식 업무’를 한정하여 도급한 것인지, 아니면 ○○곡성식당으로부터 위 업무를 수행할 근로자를 파견받은 것인지에 관하여 판단한다.
2) 다수의 근로자가 소속되어 있는 사업장이거나 사업장이 지리적으로 외진 곳에 있어 사업장 밖의 일반 식당을 이용하기 곤란한 경우, 일반 식당의 운영 시간에 비하여 상대적으로 이른 시각에 조식을 제공하거나 야간에 야식을 제공하여야 하는 경우 등에는 구내식당을 운영할 필요성이 있다. 구내식당을 운영하는 대표적인 방법은 사업장이 직접 구내식당을 운영하는 방식(이하 ‘직영방식’이라 한다)과 구내식당의 운영 전체를 외부업체에 도급하는 방식(이하 ‘전부도급방식’이라 한다)으로 나눌 수 있다. 이외에 구내식당 운영 업무 중 일부만을 도급하거나(이하 ‘일부도급방식’이라 한다), 구내식당 근로자들 중 일부를 파견사업주로부터 파견받아 근로하게 하는 방식(이하 ‘파견근로자사용방식’이라 한다)도 상정할 수 있다. 직영방식의 경우 구내식당 근로자는 모두 당해 사업장 소속일 것이고, 전부도급방식의 경우 구내식당 근로자는 모두 수급업체 소속일 것이다. 반면 일부도급방식이나 파견근로자사용방식의 경우에는 사안에 따라 당해 사업장 소속인 경우와 수급업체나 파견사업주 소속인 경우로 나뉠 수 있다. 어느 방식이든 이 사건의 쟁점처럼 도급관계와 근로자파견관계 중 어느 법률관계에 해당하는지 구별이 문제될 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
그런데 앞서 본 구내식당 운영의 필요성은 통상적으로 당해 사업장에서 수행하는 업무의 내용과는 아무런 관련이 없다. 그 사업장 소속 근로자들이 어떤 업무를 수행하더라도 식사의 제공 업무와는 무관하기 때문이다. 따라서 구내식당 근로자의 근로관계가 근로자파견에 해당하는지를 판단하기 위하여 앞서 본 법리를 적용할 때에는, 당해 사업장이 전부 또는 일부 수행하는 ‘구내식당 업무’와 당해 근로자가 수행하는 ‘구내식당 업무’를 기준으로 비교하여 판단하여야 한다. 만약 이와 달리 당해 사업장이 수행하는 ‘본래 업무(이 사건의 경우 타이어 제조업무)’와 당해 근로자가 수행하는 ‘구내식당업무’를 비교한다면, 당연히 “당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다.”고 보기 어려울 뿐만 아니라 “당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별”될 것이기 때문이다.
3) 당초 제정 파견법은 제5조에서 근로자파견 대상 업무를 “전문지식·기술·경험등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무”로 정하고 있었으나, 개정 파견법은 제5조에서 “전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무”로 정하였다. 위 법률개정 당시 정부가 제출한 개정안의 제안 이유에는 “파견근로자에 대한 불합리한 차별과 남용 및 불법사용에 대한 개선방안을 마련하여 파견근로자 보호를 강화하는 한편, 기업의 인력운용의 유연성 제고와 고용창출을 위하여 파견대상 업무를 확대하는 등 규제를 완화하려는 것”이라고 기재되어 있고, 주요 개정내용 중 제5조에 관하여는 “(1) 현행 근로자파견 대상업무가 26개 업무로 한정되어 노동시장의 인력수요에 부응하지 못하고 불법파견의 원인으로 작용하는 문제가 있어 이를 개선하려는 것임. (2) 근로자파견이 금지되는 업무외에는 근로자파견을 허용하되 제조업의 직접생산공정업무는 현행과 같이 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에만 근로자파견을 허용함. (3) 기업의 인력운용의 유연성을 제고하고 합법적 파견의 폭을 넓혀 불법파견의 방지 및 파견근로자보호에 이바지할 것으로 기대됨.”이라고 기재되어 있다. 이후 현행 파견법에 이르기까지 근로자파견사업 대상 업무는 개정 파견법의 내용이 유지되고 있다. 이러한 파견법의 개정 연혁에 비추어 보면, 파견법의 입법 취지는 파견근로자의 보호를 위한 장치로서 근로자 파견기간의 연장 및 파견근로자의 사용 제한(제6조, 제6조의2), 파견근로자에 대한 차별금지 및 시정제도 도입(제21조) 등을 두는 한편, 제5조의 개정을 통하여 근로자파견 대상 업무의 범위를 확대하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 법리에서 나열하고 있는 고려 요소 중 “당해 근로자가 맡은 업무에 전문성·기술성이 있는지 여부”를 판단할 때에는 반드시 상당한 정도의 전문성·기술성이 인정되어야만 근로자파견으로 인정한다는 취지로 판단하여서는 안 된다.
나. 인정사실
앞서 본 증거들, 갑 제157, 158호증, 을 제63 내지 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고가 2010.12.20. ○○곡성식당과 체결한 도급계약서(이하 ‘○○곡성식당 도급계약서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. <다음 생략>
2) 피고 소속 영양사와 근로자 등은 ○○곡성식당 소속 조리사 또는 조장들에게 1주 단위의 메뉴표를 작성하여 배부하였다. 주간메뉴표에는 밥의 종류와 정량, 부식인 반찬의 명칭, 반찬 재료의 종류와 비율 등이 기재되어 있고, 결재란에는 ○○곡성식당의 대표이사, 이를 기안한 피고 소속 영양사, 피고 직원 등이 각 이에 서명하였다. 이 사건 소송 제기 이후인 2017년경에는 주간메뉴표 대신 ‘작업지시서’라는 명칭의 서류가 작성되었는데, 그 내용은 주로 주간메뉴표와 동일하나 결재란에 ○○곡성식당 대표이사만 서명을 하는 방식으로 변경되었다.
3) 피고 소속 영양사와 근로자는 피고의 계산으로 식자재를 주문한다. 식자재가 피고의 식품검수장으로 배달되면 피고 소속 영양사와 근로자들은 배달된 식자재의 수량과 상태 등을 검수한다. 피고 소속 영양사 등이 검수를 완료하면 원고들은 위 식자재를 종류에 따라 이동하여 보관하고, 이를 이용하여 음식을 조리·배식한다.
4) 피고가 2015.3.부터 2015.12.까지 ○○곡성식당에 지급한 도급비는 2015.9.과 2015.10.을 제외하면 매월 168,046,734원, 2016년에는 매월 182,067,823원, 2017년에는 2018.1.26. 지급한 추가도급비 1,456,744원을 제외하면 매월 193,864,378원, 2019년 1월부터 6월까지는 매월 153,701,662원이다. 이처럼 피고는 ○○곡성식당에 매월 유사한 금액의 도급비를 지급하였다.
5) 피고는 ○○곡성식당에 조리작업장과 시설물, 통신, 전기 등도 무료로 제공하였으며, 곡성공장 식당에 설치하는 안전표지판과 안내판 작성이나 부착 등의 업무를 수행하였다.
다. 근로자파견 해당 여부에 대한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고는 실질적으로 근로자파견관계에 있다고 봄이 타당하다.
1) 피고가 원고들에게 상당한 지휘·명령을 하였는지
피고는 소속 영양사 등을 통하여 원고들에게 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다고 보인다.
가) 피고 소속 영양사와 근로자는 직접 메뉴를 선정하고, 그에 따라 식자재를 공급하였다. 피고 소속 영양사 등이 작성한 작업지시서(주간메뉴표)는 메뉴의 선정뿐만 아니라 각 재료의 비율과 모양, 간단한 조리 방법 등을 포함하고 있다.
나) 피고 소속 영양사의 사무실은 이 사건 소 제기 무렵에는 식당 내부에 있었고, 영양사가 조리 및 배식 과정에 직접 참여하였다. 조리업무의 특성과 원고들의 경력 등에 비추어 볼 때, 피고 소속 영양사가 1인에 불과하더라도 원고들이 만든 음식에 대하여 재료의 크기를 변경하거나 음식에 일부 재료를 추가로 투입하라는 등의 간단한 지시를 통해서도 원고들의 구체적 작업방식과 내용 등에 실질적인 지시가 충분히 가능할 것으로 보인다. 또한 피고 소속 영양사는 피고 소속 근로자로서 직접 메뉴표를 작성하고, 곡성공장 구내식당의 운영을 총괄하여 온 것으로 보인다. 이처럼 피고 소속 영양사와 원고들의 각 지위, 담당 업무의 내용 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 피고 소속영양사의 지시는 상당한 구속력을 가질 수밖에 없다.
다) 피고는 직접 영양사를 고용하여 메뉴를 선정하고 소속 근로자들로 하여금 식자재를 구매·검수하게 하면서 실질적으로 구내식당 운영에 소요되는 비용과 음식의 질등을 직접적으로 결정한 반면, ○○곡성식당은 정해진 메뉴를 임의로 변경할 수도 없다(도급계약서 제5조제2항). 실제로도 ○○곡성식당이 피고가 정한 메뉴의 변경을 요청하거나 메뉴 선정과정 등에 관여할 수 있었다고 보이지 않는다. ○○곡성식당은 이 사건 소 제기 이후에야 직접 영양사를 고용하였으나, 메뉴의 선정과 식자재 주문·검수 등은 여전히 피고 소속 영양사와 근로자들에 의하여 이루어지고 있다.
라) 원고들은 곡성공장의 근로시간 등에 맞추어 조식, 중식, 석식과 야식을 준비하기 위하여 정해진 근무시간에 조리 및 배식업무를 수행하였다.
2) 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지
원고들은 피고의 구내식당 업무에 실질적으로 편입된 상태에서 조리 및 배식 업무에 종사하였다고 보인다.
가) 원고들은 조식, 중식, 석식, 야식제공을 위한 조리뿐만 아니라 피고의 요청에 의해 별도로 발생하는 음식의 조리제공 의무를 부담하고(도급계약서 제1조제2항), 피고의 검수를 거친 주·부식 재료이더라도 보관 등의 과정에서 이상이 발생할 경우 피고에게 통지할 의무를 부담하며(제6조제2항), 급식에 사용되는 용기를 매일 살균·소독하였다(제14조제1항 가호).
나) 피고 소속 영양사와 근로자들이 메뉴의 선정과 식자재의 구매·검수를 마치면, 원고들은 영양사가 작성한 작업지시서(주간메뉴표)에 따라 음식을 조리하고 배식하였다. ○○곡성식당의 조장들은 조리업무 이외에도 영양사의 지시사항을 이행하기도 하였다. 이처럼 피고 소속 영양사와 근로자들이 수행하는 업무와 원고들이 수행하는 업무는 곡성공장 근로자들에게 식사를 제공하기 위한 일련의 업무 과정에 필수적인 것들이다.
다) 피고는 곡성공장을 24시간 가동하고 있고, 곡성공장 근로자들은 3교대로 번갈아가며 업무를 수행하였는데, 곡성공장의 식수 인원과 규모, 위치(시골의 면 단위에 위치하여 차량을 이용하지 않고는 인근 식당 이용이 불가능하다) 등에 비추어 볼 때 피고는 어떠한 형태로든 곡성공장에서 구내식당을 운영할 필요가 있었다. 피고의 법인등기부등본 ‘목적’란에서도 ‘타이어 제조 및 판매 등 사업’을 기재한 다음 ‘전 각호에 관련한 부대사업 일체’(19항)를 기재하고 있으므로(갑 제1호증), 피고의 사업에 구내식당의 운영이 포함되지 않는다고 단정할 수도 없다.
3) ○○곡성식당이 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하였는지
○○곡성식당이 위 결정권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.
가) 2010년경부터 ○○곡성식당 식수인원의 규모는 비슷한 수준으로 유지되었고, ○○곡성식당 소속 근로자의 수, 작업·휴게시간 등도 유사한 수준으로 유지되었던 것으로 보인다. ○○곡성식당 소속 근로자들은 곡성공장의 휴무일, 근무시간 등에 맞추어 조별로 근무시간을 나누어 조식, 중식, 석식, 야식을 제공하였다.
나) 일반적으로 구내식당 운영에 필요한 주요 경비는 인건비, 식자재비, 장소 및 시설의 사용료, 전기, 수도 등 사용료 등으로 구성되는데, 피고는 메뉴 결정권에 따른 식자재의 선택과 구매를 고유의 권한으로 보유하면서 인건비를 제외한 주요 경비를 모두 부담하였다. 결국 피고가 ○○곡성식당에 지급한 도급비는 주로 원고들 등 소속 근로자들의 인건비에 해당하는 것으로 평가할 수 있다. 한편 피고는 ○○곡성식당과 구내식당의 업무 중 ‘조리 및 배식 업무’만 한정하여 도급하였다고 주장하고, ○○곡성식당 도급계약서에도 음식조리원의 수에 관한 내용은 없다. 따라서 계약서 기재 내용에만 따른다면, ○○곡성식당은 ‘조리 및 배식 업무’를 수행하는 데 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 음식조리원의 수를 독자적으로 결정할 수 있어야 하는데, ○○곡성식당이 실질적으로 근로자의 수 등을 조정할 수 있는 권한을 보유하였다고 평가할 만한 자료는 발견하기 어렵다.
다) ○○곡성식당은 소속 근로자들과 노사협의회 등을 통하여 자체적으로 각 조의 구성과 조장의 선발 등을 결정하기는 하였다. 그러나 ○○곡성식당의 근로자 선발과 투입 등에 관한 권한은 피고가 곡성공장에 구내식당을 운영하면서 세운 전체적인 체계를 벗어나지 않는 선에서 제한적으로 인정된 것으로 보일 뿐이다.
4) 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 업무에 전문성·기술성이 있는지
아래 사정들에 비추어 보면, 이 부분 고려 요소만으로는 피고, ○○곡성식당, 원고들이 도급관계 또는 근로자파견관계 중 어느 하나에 해당한다고 단정하기에 부족하다.
가) 앞서 보았듯이 피고의 주장 자체로도 피고가 ○○곡성식당에 도급한 업무의 범위가 불분명하나, 일응 ○○곡성식당이 피고와의 도급계약에 따라 곡성공장 구내식당의 업무 중 조리와 배식 업무 등에 한정하여 업무를 수행한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 사정은 이른바 노무도급으로 이루어질 수 있고, 음식조리원의 파견사업으로도 이루어질 수 있다.
나) 원고들이 수행한 업무의 내용은 피고의 타이어 제조업무와는 당연히 구분되나, 앞서 보았듯이 이 부분 고려 요소를 판단할 때에는 피고 본래의 업무인 타이어 제조업무가 아니라 피고 소속 영양사와 근로자들이 수행하는 구내식당 업무와 원고들이 수행한 조리 및 배식 업무를 기준으로 비교하여 판단하여야 한다. 원고들이 조리 및 배식업무에 관하여 일정 정도의 전문성·기술성을 보유하고 있다고 볼 수 있지만, 이들이 수행한 업무의 내용, 원고들의 성별, 연령, 경험 외에, 피고나 ○○곡성식당이 원고들의 업무수행에 관한 직무교육 등을 제공해야 할 필요성이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 피고는 재료의 손질 방식이나 각 음식별 재료의 비율 등을 기재한 작업지시서(주간메뉴표)와 피고 소속 영양사의 직접적 지시를 통해 곡성공장에서의 조리 및 배식의 주요사항을 원고들에게 교육하고, 그 방식을 유지해 올 수 있었던 점 등을 고려하면, 그 전문성·기술성이 높은 수준의 것으로 보기는 어렵다.
5) ○○곡성식당이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정을 종합하면, ○○곡성식당은 이 사건 소 제기 이후에야 실체를 갖추게 된 것으로 보이고, 여전히 ○○곡성식당이 계약의 목적달성을 위한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기는 어렵다.
가) 피고가 ○○곡성식당 업무에 관하여 도급계약을 체결한 업체는 ○○타이어 곡성식당 주식회사(대표자 정○○)에서 ○○타이어 곡성공장 구내식당 주식회사(대표자 오○○)로 변경되었다가, 이후 이 사건 소송계속 중인 2018.12.13.경 설립된 ○○곡성식당 주식회사(대표자 이○○)로 변경되었다.
나) 피고가 위와 같이 각 업체들을 변경하면서 도급계약을 체결하는 동안에도 원고들은 곡성공장 구내식당에서 계속하여 동일한 업무에 종사하였고, 그 과정에서 ○○곡성식당 대표자 등이 피고 소속 영양사 등을 배제할 정도로 구체적으로 원고들에 대한 지휘·감독 등을 행사하였다거나 기존의 지휘체계 등에서 변동이 있었다는 사정이 전혀 나타나지 않는다.
다) 피고는 ○○곡성식당에 작업장과 사무실뿐만 아니라 조리도구, 전기와 수도까지 모두 제공하였고, ○○곡성식당은 곡성공장에서만 구내식당을 운영하면서 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 피고는 ○○곡성식당과 식수 인원이 15%를 초과하거나 미달한 경우에도 동일한 도급비를 지급하기로 약정하였고, 실제로도 ○○곡성식당에 매월 유사한 금액의 도급비를 지급하였다.
라) 피고와 ○○곡성식당 사이의 도급계약서에 의하면, 피고는 ○○곡성식당에 대하여 도급계약 목적수행 준수능력을 확인하며, 등급에 따라 중도해지 등을 할 수 있도록 정하고 있으나(도급계약서 제7조), 피고가 ○○곡성식당에 대하여 실제로 평가를 하였다는 등의 자료는 제출되지 않았다.
마) ○○곡성식당은 소속 근로자들과 노사협의회를 개최하여 왔으나, 위 협의회에서 결정된 사항들은 메뉴와 식자재의 선정, 조리도구나 시설 등의 제공 및 개선 등에 관한 것으로서 주로 피고의 협조나 허가가 없이는 이행이 불가능한 사항들이다. 또한 ○○곡성식당은 이 사건 소 제기 이후인 2016.3.21.에야 별도로 취업규칙을 갖추었다.
6. 원고들과 피고 사이의 고용관계 성립여부 또는 피고가 원고들을 고용하여야 할 의무가 있는지 여부에 관한 판단
가. 원고 김○○, 윤○○
1) 제정 파견법은 제6조제3항 본문(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 규정하여, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계성립이 간주되도록 정하고 있다.
2) 원고 김○○, 윤○○이 각 1992.10.6.과 1996.12.5.에 ○○곡성식당에 입사하여 피고의 곡성공장에서 2년을 초과하여 계속 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다.
따라서 원고 김○○, 윤○○은 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날 이후 제정 파견법이 시행된 1998.7.1.부터 2000.6.30.까지 파견기간 2년이 만료된 날의 다음날인 2000.7.1.에 직접고용이 간주됨으로써 그때부터 피고의 근로자 지위에 있었다 할 것이고(제정 파견법은 1998.7.1. 오전 0시부터 시행되었으므로, 민법 제157조 단서에 따라 파견기간에 초일을 산입한다. 위 원고들이 직접고용간주 효력 발생일을 2000.7.2.로 구하고 있으나, 아래에서 보듯이 임금 등 차액의 지급을 2012.11.분부터 구하고 있으므로, 이러한 차이는 결론에 아무런 영향이 없다), 피고가 이를 다투고 있는 이상, 원고 김○○로서는 근로자지위의 확인의 이익이 있다.
나. 원고 지○○, 백○○, 임○○
1) 개정 파견법 제6조의2 제1항제3호, 제6조제2항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다)은 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.’라고 규정하고 있으므로, 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).
2) 원고 지○○, 백○○, 임○○가 담당한 업무는 제조업의 직접생산공정업무에 해당하지 않고, 개정 파견법 제5조제1항, 파견법 시행령 제2조, 별표 1에 따라 근로자파견대상 업무에 해당한다. 또한 개정 파견법 제6조의2 제1항제3호, 제6조제2항에 따라 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에 해당한다.
한편 개정 파견법 제6조나 직접고용의무 규정은 파견기간의 기산점에 관하여는 명확하게 규정하지 않고 있다. 기간의 기산점에 관하여 민법 제157조는 “기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 만약 직접고용의무 규정이 “파견근로자가 근로를 제공한 때로부터 2년”이라는 형태로 규정하였다면, 민법 제157조 본문에 따라 초일을 산입하지 아니하므로 파견근로를 시작한 다음날 0시가 기산점으로 되었을 것이다. 그런데 개정 파견법 제2조제1호는 “‘근로자파견’이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 제5호는 “‘근로자파견계약’이라 함은 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다.”라고 규정하고 있다. 즉 파견기간은 파견사업주가 사용사업주와 체결한 ‘근로자파견계약에 따라’ 파견근로자로 하여금 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 기간이다. 피고와 ○○곡성식당 사이에 체결된 도급계약서에는 “본 계약기간은 ○년 ○월 ○일부터 ○년 ○월 ○일까지로 한다.”라고 기재되어 있는데, 이처럼 근로자파견계약이 ‘○년 ○월 ○일부터 ○년 ○월 ○일까지’ 근로자를 파견한다는 내용으로 체결된 경우, 그 근로자가 업무시간(예를 들어 오전 9시부터 오후 6시까지)에 사용사업주를 위한 근로에 종사하면 그 근로일의 24시간 전체는 계약에 따른 파견의무를 이행한 것으로 보아야 하고, 이는 파견기간의 중간에 있는 날이나 마지막 날뿐만 아니라 첫날에도 마찬가지이므로, 파견기간의 기산점은 민법 제157조 단서에 따라 파견개시일 오전 0시가 된다(대법원 1970.11.30. 선고 70다1967 판결, 대법원 1989.3.10. 선고 88수85 판결 참조).
따라서 원고 지○○, 백○○, 임○○는 각 총 파견기간 2년이 경과한 2012.5.16., 2007.11.20., 2011.9.21.에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상 청구권이 각 발생하였으므로, 피고는 위 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다(위 원고들은 별지 표 ‘전환일’란 기재 해당 날짜에 위 청구권이 발생하였다고 주장하고 있어 청구권 발생일에 하루 차이가 있으나, 이 부분 청구에서는 피고가 고용의 의사표시를 하면 족하고, 아래에서 보듯이 임금 등 차액의 지급은 2012.11.분부터 구하고 있으므로, 이러한 차이는 결론에 아무런 영향이 없다).
7. 임금 또는 손해배상청구에 관한 판단
가. 피고의 임금지급의무 또는 손해배상의무의 발생
1) 원고 김○○, 윤○○
가) 제정 파견법은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 위와 같은 개정 파견법 제6조의2 제3항의 규정 등을 종합하여 보면, 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016.1.14. 선고 2013다74592 판결, 대법원 2016.3.10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).
나) 원고 김○○, 윤○○의 경우 고용간주 규정에 따라 피고가 2000.7.1.에 위 원고들을 고용한 것으로 의제되므로, 피고는 원고 김○○, 윤○○에게 위 원고들이 구하는 바에 따라 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안 고용간주되었을 경우 지급받았을 임금과 실제 지급받은 임금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 원고 지○○, 백○○, 임○○
가) 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무의 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).
나) 원고 지○○, 백○○, 임○○의 경우 고용의 의사표시에 따라 위 원고들과 피고 사이에 고용관계가 형성되었고, 위 법리에 따라 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당이라고 보아야 하므로, 피고는 원고 지○○, 백○○, 임○○에게 직접고용의무의 불이행에 따른 손해배상책임으로 위 원고들이 구하는 바에 따라 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안 위 원고들이 피고의 근로자로 고용되었을 경우 지급받았을 임금과 실제 지급받은 임금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 구체적 산정
1) 원고 김○○, 윤○○에게 근로자 지위가 인정되는 기간 중 위 원고들이 구하는 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안, 원고 지○○, 백○○, 임○○의 고용의무 발생일 이후의 기간 중 위 원고들이 구하는 2012.11.부터 2018.3.까지의 기간 동안 각 원고들이 자신들과 동종 또는 유사 업무를 수행하는 피고의 근로자라면 받았을 임금, 상여금, 복지비 등에서 같은 기간 ○○곡성식당으로부터 실제로 지급받은 임금, 상여금, 복지비 등을 공제한 미지급 임금 등 합계액이 별지 표 ‘임금 등 차액분’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실, 원고들이 구하는 각 미지급 임금 등 발생일의 다음 연도 1.1.부터 2018.3.분 임금지급일인 2018.3.27.까지의 지연손해금 합계가 같은 표 ‘이자’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 따라서 피고는 원고들에게 별지 표 ‘임금 등 차액분’란 및 ‘이자’란 기재 각 금액의 합계인 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금액 및 그중 같은 표 ‘임금 등 차액분’란 기재 각 해당 금액에 대하여 2018.3.28.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 당심 판결 선고일인 2022.8.17.까지는 원고들이 구하는 이율인 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
8. 결론
그렇다면 원고 윤○○의 소 중 근로자지위 확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 윤○○의 임금 청구와 원고 지○○, 김○○, 백○○, 임○○의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최인규(재판장) 김진환 차기현