<질의요지>
환지 방식으로 시행되는 도시개발사업에서 「도시개발법」 제35조제1항에 따라 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 함)가 환지예정지를 지정하기 전에 해당 도시개발구역 내 존치건축물(「도시개발법」 제4조제1항에 따라 지정권자가 수립한 개발계획 및 같은 법 제17조제2항에 따라 인가된 실시계획에서 존치하기로 한 건축물을 말하며, 이하 같음.) 및 해당 대지의 소유자는 같은 법 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따라 해당 대지에서의 건축물의 건축(존치건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건축하려는 경우로 한정함.)을 허가 받을 수 있는지?
[질의 배경]
경기도 용인시에서는 위 질의요지에 대해 국토교통부에 문의하였고, 건축물의 건축을 허가 받을 수 있다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
이 사안의 경우 존치건축물 및 해당 대지의 소유자는 건축물의 건축을 허가 받을 수 있습니다.
<이 유>
「도시개발법」 제9조제5항에서는 도시개발구역에서 건축물의 건축 등 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “시장 또는 군수”라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제16조제1항에서는 시장 또는 군수의 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축(제1호)을 규정하고 있으며, 같은 영 제16조제2항에서는 시장 또는 군수는 같은 조제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하려는 경우 시행자가 이미 지정되어 있으면 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는바, 이는 도시개발구역 내에서 시장 또는 군수는 해당 도시개발사업에 미치는 영향 등을 고려하여 건축물의 건축을 허가할 수 있음을 전제한 것입니다.
그리고 「도시개발법」 제36조제1항에 따르면 환지 예정지가 지정될 경우 환지처분이 있기 전까지 소유권의 변동은 생기지 않더라도 종전 토지의 소유자는 환지 예정지에 대해 환지처분이 공고되기 전까지 임시로 사용·수익할 수 있는 한편 종전의 토지를 사용·수익할 수 없게 되지만,(대법원 2018.3.29. 선고 2017두70946 판결례 참조) 환지 예정지 지정이 있기 전까지는 토지 소유자가 자신이 소유한 토지를 사용·수익할 수 있으므로 같은 법 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 행위허가를 통해 건축물을 건축할 수 있다고 보아야 합니다.
한편 환지 예정지 지정 전 토지 사용에 대해 규정한 「도시개발법」 제36조의2제1항에서는 같은 법 제11조제1항제1호부터 제4호까지의 시행자(국가나 지방자치단체, 공공기관, 정부출연기관 또는 「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사를 말함.)는 순환개발을 위한 순환용주택을 건설하려는 경우(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 환지 예정지를 지정하기 전이라도 실시계획 인가 사항의 범위에서 토지 사용을 하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 국가나 지방자치단체 등 공공이 시행하는 도시개발사업에서 토지를 조기에 사용하여 사업 추진을 촉진하기 위해 환지 예정지를 지정하기 전이라도 순환용 주택의 건설 등 제한된 경우에 한하여 토지의 사용을 허용하려는 것(2011.1.18. 의안번호 제1810643호로 발의된 도시개발법 일부개정법률안에 대한 국회 국토해양위원회 심사보고서 참조)으로, 장래 환지 예정지 지정 이후에 환지 예정지를 활용하여 실시계획에 따라 건설 또는 설치하는 것이 원칙이지만 공공성이 인정되는 범위에서 제한된 목적의 토지 사용에 한해 환지 예정지 지정 전에도 허용하겠다는 취지인바, 종전 토지에 대한 행위허가와는 직접적인 관련이 없는 규정입니다.
따라서 이 사안의 경우 구체적인 건축허가 신청 내용에 따라 시장 또는 군수로부터 「도시개발법」 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 허가를 받을 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 같은 법 제36조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는다는 이유로 환지 계획과는 무관한 존치건축물 및 그 대지의 소유자가 환지 예정지 지정 전에 자기 소유 토지를 사용하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수는 없으므로, 이 사안의 경우 같은 법 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 허가 대상에 해당합니다.
【법제처 20-0182, 2020.07.13.】