<질의요지>
일반음식점영업(「식품위생법 시행령」 제21조제8호나목에 따른 일반음식점영업을 말함.) 신고를 하고 영업을 하던 자에 대해 지방자치단체의 장이 신고 당시 「건축법」에 따른 건축물 용도를 위반하였다는 이유로(영업신고 대상 건축물에 일반음식점 용도로 사용할 수 있는 “제2종 근린생활시설”과 함께 일반음식점으로 사용할 수 없는 “문화 및 집회시설”도 포함되어 있는 경우 등 일반음식점으로 영업신고 수리를 받을 수 없는 상황을 전제로 함.) 해당 영업소를 직권으로 폐쇄한 경우(이 사안에서 지방자치단체의 장이 직권으로 행한 영업소 폐쇄는 적법한 것으로 전제하고 논의를 진행함.) 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에 따라 영업신고가 제한되는지?
[질의 배경]
일반음식점으로 영업신고를 하고 영업을 해 온 자에 대해 홍성군수는 해당 신고가 그 신고 당시 「건축법」에 따른 건축물 용도를 위반하여 수리를 받을 수 없는 상황이었음에도 영업신고가 수리된 사실을 발견하고 직권으로 해당 영업소를 폐쇄하였고, 그 후 영업소 폐쇄명령을 받은 자가 종전에 영업신고를 한 건축물의 일부에 일반음식점에 따른 시설을 갖추어 다시 홍성군에 영업신고를 하자 홍성군은 이러한 영업신고가 「식품위생법」 제38조제2항에 따라 제한되는지를 식품의약품안전처에 문의하여 영업신고가 제한되지 않는다는 답변을 받자 이견이 있어 법제처에 해석을 요청함.
<회 답>
이 사안의 경우 영업신고가 제한되지 않습니다.
<이 유>
「식품위생법」 제75조제1항에서는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장 등은 영업자가 같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우 영업정지나 영업소 폐쇄 등을 명할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제38조제2항제1호 및 제3호에서는 “같은 법 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 일정한 기간 동안 같은 장소에서 같은 종류의 영업 등을 하지 못하도록 영업신고를 제한하고 있습니다.
위 규정들에 따르면 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에서 영업신고가 제한되는 “영업소 폐쇄명령”은 그 문언상 같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우 같은 법 제75조제1항과 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제89조 및 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 세부기준에 따라 정해진 “영업소 폐쇄명령”을 의미하는 것입니다.
그런데 이 사안의 “영업소 폐쇄명령”은 「건축법」상 건축물 용도를 위반한 영업신고에 대한 수리를 그 처분권한에 근거하여 처분청인 지방자치단체의 장이 직권으로 취소한 것으로서(대법원 2014.11.27. 선고 2013두16111 판결례 참조) 「식품위생법」 제75조제1항, 같은 법 시행규칙 제89조 및 별표 23에 따른 행정처분의 세부기준에서 예정하고 있는 처분이 아니므로[「식품위생법 시행규칙」 별표 23 Ⅱ. 제3호 위반사항란 제8호에서는 「식품위생법」 제36조 또는 제37조의 위반을 이유로 영업소 폐쇄명령을 할 수 있는 경우는 변경신고를 하지 않고 영업소를 이전하거나 전부 철거한 경우에 한정하고 있음) 해당 “영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에 따라 영업신고가 제한된다고 보기는 어렵습니다.
한편 이 사안과 같이 일반음식점으로 사용할 수 없는 용도의 건축물에 대해 영업신고를 하고 영업행위를 함으로써 지방자치단체의 장으로부터 “영업소 폐쇄명령”이라는 중대한 처분을 받았다면 「식품위생법」 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령을 받은 것으로 보아 영업신고를 제한할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되는데(대법원 2013.12.12. 선고 2011두3388 판결례 참조) 「건축법」 등 다른 법령을 위반하여 영업신고를 하고 영업을 한 자에 대해 일정기간 영업신고 등을 제한할 필요가 있다고 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 법령의 명시적인 규정에 반하여 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호의 영업신고가 제한되는 영업소 폐쇄명령의 범위를 확대해 해석하는 것은 상대방에게 불리한 방향으로 영업신고 제한 대상의 범위를 확장하는 것으로 불합리하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
【법제처 18-0686, 2019.03.26.】