<질의요지>
｢초지법｣ 제23조제1항제8호에 따라 ｢중소기업창업 지원법｣ 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 초지전용을 하려는 자가 ｢초지법｣ 제23조제2항에 따라 시장･군수･구청장에게 초지전용 허가를 신청한 경우, 시장･군수･구청장은 반드시 허가를 해야 하는지?
[질의 배경]
민원인은 태양광 발전사업의 창업을 위하여 초지전용 허가를 신청하였는데, 초지 훼손이 예상되는 태양광 발전시설에 대해서는 초지전용이 불가하다는 이유로 초지전용 허가를 받지 못하자, ｢초지법｣ 제23조제1항 각 호의 사유에 해당하면 허가권자가 반드시 초지전용 허가를 해야 하는 것이 아닌지에 대하여 의문이 있어 농림축산식품부를 통해 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
｢초지법｣ 제23조제1항제8호에 따라 ｢중소기업창업 지원법｣ 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 초지전용을 하려는 자가 ｢초지법｣ 제23조제2항에 따라 시장･군수･구청장에게 초지전용 허가를 신청한 경우, 시장･군수･구청장이 반드시 허가를 해야 하는 것은 아닙니다.
<이 유>
｢초지법｣ 제23조제1항에서는 같은 법에 따라 조성된 초지의 전용은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한정한다고 규정하면서, 같은 항제8호에서는 ｢중소기업창업 지원법｣ 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 전용하는 경우를 규정하고 있고, ｢초지법｣ 제23조제2항 전단에서는 같은 조제1항에 따른 초지전용을 하려는 자는 특별자치시장･특별자치도지사･시장･군수 또는 자치구의 구청장(이하 “시장･군수･구청장”이라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 ｢초지법｣ 제23조제1항제8호에 따라 ｢중소기업창업 지원법｣ 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 초지전용을 하려는 자가 ｢초지법｣ 제23조제2항에 따라 시장･군수･구청장에게 초지전용 허가를 신청한 경우, 시장･군수･구청장은 반드시 허가를 해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, ｢초지법｣ 제23조제2항에서는 같은 조제1항에 따라 초지전용을 하려는 자는 시장･군수･구청장의 “허가를 받아야 한다”고 규정하면서, 허가를 받으려는 자가 갖추어야 할 요건이나 허가 기준에 관해서는 규정하고 있지 않으므로, 해당 규정의 문언만으로는 초지전용 허가가 기속행위인지 아니면 재량행위인지를 명확히 판단하기는 어렵다고 할 것인바, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제･형식, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 2001.2.9. 선고 98두17593 판결례 및 대법원 2013.12.12. 선고 2011두3388 판결례 참조).
그런데, ｢초지법｣은 초지의 조성･관리･이용 및 보전에 관한 사항을 규정함으로써 축산진흥에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제21조의2에 따르면 ｢초지법｣에 따라 조성된 초지에서는 초지의 보전을 저해하거나 초지를 훼손하는 행위가 원칙적으로 금지되고, 같은 법 제23조제1항 각 호에 해당하는 경우에는 예외적으로 같은 조제2항에 따른 허가를 받아 초지의 형질을 변경하거나 초지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물을 설치하는 등 초지를 초지 외의 목적으로 사용하는 행위가 가능하다고 할 것인바, 이러한 ｢초지법｣의 입법 목적 및 규정 체계에 비추어 볼 때, 초지 전용에 대한 허가는 상대방에게 수익적인 처분이라고 할 것이므로, ｢초지법｣ 제23조제2항에 따른 초지전용 허가의 성격은 재량행위라고 할 것입니다.
그렇다면, 허가권자는 초지전용을 하려는 자가 ｢초지법｣ 제23조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 초지전용 허가를 신청하였다고 하여 반드시 허가를 해야 하는 것은 아니고, 초지의 조성 목적과 그 관리에 위배되는지 여부 등 공익적 목적과 제반 사정을 고려하여 초지전용의 허가 여부를 결정할 수 있다고 할 것입니다(대법원 2001.2.9. 선고 98두17593 판결례 및 대법원 1997.10.24. 선고 96누12917 판결례 참조).
그리고, ｢초지법 시행규칙｣ 제15조제2항에서는 시장･군수･구청장은 초지전용의 허가를 할 때에는 전용목적의 실현가능성(제1호), 전용목적사업을 위한 최소한의 필요한 토지면적(제2호) 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있는바, 만일 초지전용 허가가 기속행위라면 허가권자는 ｢초지법｣ 제23조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 허가를 신청하는 경우 허가권자는 반드시 허가를 해주어야 하므로 굳이 법령에 초지전용 허가 시 고려해야 하는 사항을 규정할 입법적 필요가 없다는 점에 비추어 볼 때, 같은 조제2항은 허가권자가 초지전용 허가를 할 때 초지와 축산에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 그 허가 여부를 결정할 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것입니다.
따라서, ｢초지법｣ 제23조제1항제8호에 따라 ｢중소기업창업 지원법｣ 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 초지전용을 하려는 자가 ｢초지법｣ 제23조제2항에 따라 시장･군수･구청장에게 초지전용 허가를 신청한 경우, 시장･군수･구청장이 반드시 허가를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
【법제처 17-0521, 2017.11.27.】