<판결요지>

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 원고들은 피고가 임차한 후 원고별로 지정한 백화점 내 매장에서 피고의 의류 및 피혁 제품을 판매하는 업무를 수행하고 피고로부터 그 대가로 수수료를 지급받는 내용의 계약을 체결하면서 판매대행계약서라는 명칭의 계약서를 작성하였고, 이에 따라 위와 같은 업무를 수행하였다. 원고들은 피고와의 관계에서 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

 

서울중앙지방법원 제41민사부 2018.09.06. 선고 2017가합526959 판결 [퇴직금 청구]

원 고 / ○○ 11

피 고 / ○○○인더스트리 주식회사

변론종결 / 2018.07.26.

 

<주 문>

1. 피고는 원고들에게 별지 인용금액표인용금액란 기재 각 돈 및 이에 대하여 별지 인용금액표의 원고별 지연기간(인용)’란 기재 기간에는 각 연 6%, 2017.5.9.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 1항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

피고는 원고들에게 별지 인용금액표인용금액란 기재 각 돈 및 이에 대하여 별지 인용금액표의 원고별 지연기간(청구)’란 기재 기간에는 각 연 6%, 2017.4.21.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 당사자의 지위 및 원고들과 피고의 계약 체결

 

. 피고의 지위

피고는 의류 및 피혁 제품의 제조 및 판매업 등을 사업 목적으로 하는 회사이다.

. 원고들과 피고의 계약 체결 및 판매 업무 수행 기간

원고들은 피고가 임차한 후 원고별로 지정한 백화점 내 매장에서 피고의 의류 및 피혁 제품을 판매하는 업무를 수행하고 피고로부터 그 대가로 수수료를 지급받는 내용의 계약을 체결하면서(이하에서는 원고들이 피고와 체결한 각 계약을 통틀어 이 사건 계약이라고 한다) ‘판매대행계약서라는 명칭의 계약서를 작성하였고, 이에 따라 별지 인용금액표입사일란에 기재된 날부터 퇴사일란에 기재된 날까지 위와 같은 업무를 수행하였다. 원고들이 위와 같은 업무를 수행한 최종 3개월 동안 피고로부터 받은 수수료는 각 원고별 및 월별로 별지 인용금액표의 원고별 및 월별 수수료란 기재와 같다.

. 이 사건 계약의 내용

이 사건 계약 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다(이하에서 영업장소, ‘경비부담부분에서 정한 판매원의 수, ‘담보의 제공부분에서 정한 거래보증금액, 계약기간은 원고별로 다르고, 조문의 순번도 원고별로 다소 다르나, 다음과 같은 내용은 원고들에게 모두 공통된다). <표 생략>

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

 

2. 당사자의 주장

 

. 원고들의 주장

원고들은 피고와의 관계에서 근로기준법이 정한 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

. 피고의 주장

원고들은 근로기준법이 정한 근로자가 아니라 독립된 사업자이다.

 

3. 근로자성 인정 여부에 관한 판단 및 퇴직금의 산정

 

. 대법원의 근로자성 판단기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 200429736 판결, 대법원 2017.1.25. 선고 201559146 판결 등 참조).

 

. 이 사건의 경우 근로자성 판단기준

대법원은 앞서 본 것과 같이 근로자성 인정 여부를 판단할 때 고려하여야 할 제반 요소를 자세하게 설시하면서 이를 종합하여 판단하여야 한다는 법리를 밝히고 있다. 이에 따라 이 법원도 근로자성 인정 여부를 판단하기 위하여 대법원이 설시한 제반 요소를 종합적으로 살펴보되, 다음과 같은 근로계약의 의의 및 이 사건의 특수성에 비추어 이 사건에서는 업무 내용 결정에 관한 사정(대법원이 설시한 요소), 업무수행과정에 관한 사정(대법원이 설시한 요소), 업무수행 시간과 장소에 관한 사정(대법원이 설시한 요소), 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)을 핵심적인 요소로 여기고 이에 주목하여 살펴본다.

근로기준법이 정한 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(근로기준법 제2조제1항제4). 즉 근로계약은 근로와 임금이 대가적으로 교환되는 쌍무계약이다. 근로계약을 통하여 임금과 대가적으로 교환되는 근로에 관하여 근로기준법은 정신노동과 육체노동을 말한다고만 정하고 있고(근로기준법 제2조제1항제3), 구체적으로 위와 같은 정신노동과 육체노동이 무엇인지 정하지는 않고 있다. 그러나 근로기준법 제17조가 사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다.’고 정하고 있는 점, 근로기준법은 체계상 제1장으로 총칙 규정을 두고 제2장으로 근로계약에 관한 규정을 둔 후 제3장과 제4장으로 각각 임금에 관한 규정(3)과 근로시간과 휴식에 관한 규정(4)을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 근로기준법은 근로자가 자신의 시간을 사용자의 지휘·감독 아래로 제공하고 이에 대한 대가로 사용자가 근로자에게 임금을 지급하는 쌍무계약, 즉 다른 사람의 지휘·감독 아래 제공되는 시간과 임금이 대가적으로 교환되는 쌍무계약을 근로계약이라고 파악하고 있다고 해석된다.

근로계약을 체결한 근로자는 스스로의 의사에 따라 자신의 시간을 사용자의 지휘·감독 아래로 제공한 결과 더 이상 자신이 원하는 내용의 작업을 자신이 원할 때 시작하고 끝낼 수 없게 되고, 사용자가 정한 내용의 업무를 그가 정한 일정에 따라 수행해야 한다. 앞서 본 것과 같이 대법원이 업무의 내용을 사용자가 정하는지(대법원이 설시한 요소) 살펴보아야 한다고 판시한 것이나 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지(대법원이 설시한 요소) 살펴보아야 한다고 판시한 것, 그리고 사용자가 근무시간을 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지(대법원이 설시한 요소 중 일부) 살펴보아야 한다고 판시한 것도 위와 같은 근로계약의 의의를 염두에 둔 것이라고 이해된다.

근로자가 자신의 시간을 사용자의 지휘·감독 아래로제공한다는 것은 시간만을 제공하는 것이 아니다. 근로자는 자신의 시간을 사용자의 지휘·감독 아래로 제공한 결과 법령이 허용하는 한도 내에서 사용자가 정한 내용의 업무수행 그 자체를 위하여 또는 그에 통상 수반되는 업무를 수행하기 위하여 자신의 신체를 작업장의 위험한 기계 앞이나 적의(敵意)를 품고 있을지도 모르는 사람 앞에 노출시켜야 하고, 자신의 정신을 업무수행에 따라 주어질 수도 있는 포상 또는 업무수행 그 자체에 대한 압박 앞에 노출시켜야 한다. 즉 근로계약에 의하여 시간만이 임금과 대가적으로 교환되는 것이 아니라 신체적·정신적 안전에 대한 위험 역시 임금과 대가적으로 교환된다. 앞서 본 것과 같이 대법원이 업무의 내용을 사용자가 정하는지(대법원이 설시한 요소) 살펴보아야 한다고 판시한 것이나 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지(대법원이 설시한 요소) 살펴보아야 한다고 판시한 것, 그리고 사용자가 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지(대법원이 설시한 요소 중 일부) 살펴보아야 한다고 판시한 것도 위와 같은 근로계약의 의의를 염두에 둔 것이라고 이해된다. 나아가 근로기준법이 체계상 제4장으로 근로시간과 휴식에 관한 규정을 둔 다음 제6장과 제8장으로 각각 안전과 보건에 관한 규정(6)과 재해보상에 관한 규정(8)을 두고 있는 것도 위와 같이 근로계약에 의하여 신체적·정신적 안전에 대한 위험도 임금과 대가적으로 교환된다고 근로계약의 의의를 해석하는 것을 뒷받침한다.

상법이 정한 위탁매매인은 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 사람을 말한다(상법 제101). 위탁자가 매도를 위탁한 물건은 위탁매매인과의 관계에서 위탁자의 소유에 속하고(상법 제103), 이에 따라 위탁자는 매도 가액을 지정할 수 있으며, 위탁매매인이 물건을 위탁자가 지정한 가액보다 염가로 매도한 경우 그 차액을 부담하여야 그 매매가 위탁자에 대하여 효력이 있고, 위탁자가 지정한 가액보다 고가로 매도한 경우 그 차액은 위탁자의 이익에 속한다(상법 제106). 즉 위탁자는 물건의 소유권을 자신에게 유보하여 두는 대신에 물건의 점유를 이전하였음에도 위탁매매인으로부터 바로 대금을 받지는 못하고 위탁매매인이 다른 사람에게 물건을 매도한 후에야 대금을 받으며, 위탁매매인은 위탁받은 물건을 매도한 후 위탁자로부터 통상 수수료라고 불리는 대가를 받는다. 이 사건 계약의 계약서 명칭은 앞서 본 것과 같이 판매대행계약서이고, 계약의 내용은 앞서 본 것과 같이 피고가 그 의류 및 피혁 제품의 소유권을 자신에게 유보하여 두고 원고들로 하여금 자신의 제품을 판매하게 한 후 원고들에게 수수료를 지급하는 것이어서, 원고들에게 상법이 정한 위탁매매인에 해당하는 징표가 일부 나타난다. 그러나 상법이 정한 위탁매매인은 위탁자가 불특정 다수인임을 전제로 하고 있고 특정한 위탁자와의 계속적 거래관계를 전제로 하지 않고 있어서, 대리상과는 달리 위탁자에 대하여 경업금지의무를 부담하지 않는데(상법 제89조 참조), 원고들은 앞서 본 것과 같이 계속적으로 피고의 제품만을 판매할 의무를 부담하고, 피고로부터 계속적으로 수수료를 받는다. 즉 원고들에게 상법이 정한 위탁매매인에 해당하지 않는 징표인 전속성과 계속성이 나타난다. 위와 같이 이 사건에서 전속성과 계속성에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)은 원고들의 지위를 특징짓는 요소에 해당하므로, 이에 주목하여 살펴보아야 한다.

 

. 이 사건의 경우 근로자성 인정 여부

1) 인정사실

갑 제1, 3 내지 6호증의 각 기재, 증인 원MM(개명 전 : NN)의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

) 업무 내용 결정에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)

원고들과 같은 백화점 판매원들(이하에서는 원고들을 포함하여 위와 같이 피고가 지정한 백화점 매장에서 피고의 의류 및 피혁 제품을 판매하는 업무를 수행한 사람들을 통틀어 백화점 판매원들이라고 한다)은 피고가 지정한 백화점 매장에서 그 백화점의 영업시간 동안 피고의 의류 및 피혁 제품만을 판매하는 업무를 수행하였는데, 백화점 판매원들은 해당 백화점의 할인 판매 일정 및 피고와 경쟁관계에 있는 업체들의 할인 판매 내지 행사 일정을 고려하여 판매 계획을 세우고 이를 피고에게 보고하였고, 피고가 정한 해당 매장의 판매 촉진 행사 계획에 따라 사은품을 증정하면서 판매 업무를 수행하였으며, 피고가 정한 시기에 피고가 정한 할인 금액으로 피고의 의류 및 피혁 제품을 판매하였다.

) 업무수행과정에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)

피고는 백화점 판매원들에게 해당 매장별로 달성하여야 하는 매출액 목표를 수치화하여 제시하였고, 해당 매장이 소재한 지역에서 피고와 경쟁관계에 있는 업체들까지 모두 포함한 의류 및 피혁 제품 판매 영역에서 피고의 의류 및 피혁 제품 매장이 달성하여야 할 매출액 점유율 순위 목표를 제시하였으며(피고의 직원이었던 증인 원MM은 이를 브랜드의 마켓 포지션 관리라고 지칭하였다), 백화점 판매원들은 피고의 전산망을 통하여 피고에게 일별·주별·월별 매출액 실적을 피고가 마련한 양식으로 보고하였고, 백화점 판매원들이 보고한 결과가 피고의 전산망에 하나로 집계되어 각 매장별 매출액 목표나 매출액 점유율 순위 목표 달성 현황이 색깔(빨강: 미흡, 노랑: 보통, 파랑: 목표 달성)로 표시되었다(증인 원MM은 이를 신호등 시스템이라고 지칭하였다). 위와 같은 목표 달성 현황은 피고뿐만 아니라 백화점 판매원들도 확인할 수 있었는데, 이를 토대로 피고는 위와 같은 시장에서의 매출액 점유율 순위 목표 달성을 위하여 매일 백화점 판매원들에게 목표 달성 현황 및 미흡 원인 진단을 알려주었다.

의류 및 피혁 제품은 1월부터 12월까지 매출액이 상승하는 기간이 있고 매출액이 떨어지는 기간이 있으며, 매장의 위치 등 다른 원인에 의하여 해당 매장 백화점 판매원의 능력이나 노력에 관계없이 상대적으로 매출액 목표 달성이 미흡한 매장도 있는데, 피고는 위와 같이 백화점 판매원들의 능력이나 노력과 관계없는 원인을 제외하고 해당 매장 백화점 판매원의 능력이나 노력이 해당 매장의 매출액에 순수하게 기여하는 정도를 파악하려고 하였고, 앞서 본 것과 같이 매일 백화점 판매원들에게 목표 달성 현황 및 미흡 원인 진단을 알려주었으며, 피고의 직원이 백화점 판매원들과 면담을 하기도 하였고, 해당 매장 백화점 판매원의 능력이나 노력과 관계없는 다른 원인에 의하여 상대적으로 매출액 목표 달성이 미흡할 수밖에 없는 매장의 백화점 판매원에게는 지원금을 지급하거나 수수료를 많이 받을 수 있게 하였으며, 다른 원인도 없이 상대적으로 매출액 목표 달성이 미흡한 매장의 백화점 판매원과의 계약은 해지하거나 1년 내외로서 비교적 짧은 계약기간의 종료일이 경과될 때 계약을 갱신하지 아니하였다.

) 업무수행 시간과 장소에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)

원고들이 각자의 업무를 수행할 장소는 이 사건 계약에 따라 미리 정해졌고, 원고들의 업무수행 시간은 백화점 영업시간에 맞춰 정해졌다.

피고는 앞서 본 것과 같이 백화점 판매원들의 능력이나 노력과 관계없는 원인을 제외하고 해당 매장 백화점 판매원의 능력이나 노력이 해당 매장의 매출액에 순수하게 기여하는 정도를 파악하려고 하였는데, 이를 위하여 백화점 판매원들로 하여금 출근하는 대로 피고의 직원에게 전화를 하도록 하여 업무 수행 실태를 파악하였고, 피고의 직원이 매일 불시에 백화점 판매원들에게 전화를 하여 매장에 백화점 판매원들이 있는지 확인하였으며, 백화점 판매원들로부터 출근 상황 및 휴가 계획을 보고받았다.

) 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성에 관한 사정(대법원이 설시한 요소)

원고들은 이 사건 계약의 계약기간 중 계속적으로 피고의 제품만을 판매할 의무를 부담하였고, 피고로부터 계속적으로 수수료를 받았으며, 원고들 중 일부는 피고로부터 지원금을 받았는데, 원고들이 피고와 경쟁관계에 있는 업체의 의류 및 피혁 제품을 판매할 경우 피고는 이 사건 계약을 해지할 수 있었고, 원고들은 매장을 폐점하거나 그 매장에서 수행하던 판매 업무를 영업양도라는 형식으로 다른 사람에게 넘겨 줄 때에도 그 다른 사람으로부터 권리금을 받지 못하도록 정해졌으며, 위와 같은 의무의 이행을 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 계약의 체결과 동시에 거래보증금까지 지급하였다.

) 그 밖의 사정(대법원이 설시한 , , , 요소)

백화점 판매원들에게는 피고의 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되지 아니하였고, 백화점 판매원들이 매장에서 사용하는 집기는 피고가 제공한 것이며, 매장의 내장(內裝)도 피고가 하였다. 백화점 판매원들이 판매 업무를 수행하는 매장에는 백화점 판매원들 이외에도 피고가 매장별로 그 채용할 최소 인원수를 정하고 해당 인원에 대한 채용 여부와 채용 조건(지급할 급여의 범위)을 해당 매장의 백화점 판매원과 함께 정하며 근무실태(출근 상황, 휴가 계획)까지 파악하는 판매 조력 인원들(이하 이들을 통틀어 판매 조력 인원들이라고 한다)이 근무하였고, 판매 조력 인원들 중 일부는 일정한 근무기간 후 피고의 심사를 거쳐 피고의 백화점 판매원이 되기도 하였다. 백화점 판매원들은 자신들의 수수료중에서 일부를 판매 조력 인원들에게 급여형식으로 지급하였는데, 이로써 위 수수료중에서 백화점 판매원들이 받을 몫이 줄어들게 되어 백화점 판매원들로서는 판매 조력 인원들이 매장에서 근무하는 것을 원하지 않았으나, 피고가 주도하여 매장별로 채용할 판매 조력 인원들의 최소 인원수를 정하고 이를 백화점 판매원들과의 계약의 내용으로 삼았다. 백화점 판매원들이 피고로부터 받는 수수료는 매출액에 따라 정하여질 뿐 기본급이나 고정급은 없되, 앞서 본 것과 같이 지원금이 지급될 수는 있었고, 수수료에서 근로소득세가 원천 징수되지는 않았다.

2) 판단

위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들은 피고와의 관계에서 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

의류 및 피혁 제품의 매장 판매 업무에 관하여 매장의 위치와 판매 가액은 각각 가장 중요한 요소 중 하나인데, 피고가 이를 모두 결정하였다. 특히 매장의 위치와 해당 지역에서의 경쟁 업체가 정해진 상황에서 할인 판매 시기나 할인 판매 가액 결정은 매출액 그 자체나 매출액 점유율 순위에 직결되는 중요한 요소로 보이는데, 피고가 이를 최종적으로 결정하였고, 사은품 증정 등 판매 촉진을 위한 행사도 피고가 계획하였다(업무 내용 결정).

피고의 원고들에 대한 지휘·감독은 목표 제시와 업무수행과정에 대한 감독으로 이루어졌다. 피고는 원고들에게 달성해야 할 매출액 및 매출액 점유율 순위 목표를 제시하고 그 판매 업무를 일별·주별·월별로 수치화·전산화하여 매일 확인할 수 있도록 하며 그 판매 실적을 3등급으로 나누어 평가하고 매장별로 목표 달성 현황 및 미흡 원인 진단을 전달함으로써, 원고들의 판매 업무 수행과정을 상당한 정도로 지휘하고 감독하였다. 위와 같은 피고의 지휘·감독은 계약의 해지나 갱신 거절로 뒷받침되었다(업무수행과정에서의 상당한 지휘·감독).

피고는 이 사건 계약 당시 자신이 지정한 매장에서 해당 백화점 영업시간에 맞춰 원고들이 근무하도록 구속하였는데, 이는 피고 직원의 불시 전화 확인이나 방문, 백화점 판매원들의 출근 상황 및 휴가 계획 보고에 의하여 이루어졌고, 위와 같은 피고의 원고들에 대한 구속은 계약의 해지나 갱신 거절로 뒷받침되었다(업무수행 시간과 장소 구속).

원고들은 계속적으로 피고의 제품만을 판매할 의무를 부담하였고, 위와 같은 계속성과 전속성은 원고들이 피고로부터 계속적으로 받는 수수료’, 원고들 중 일부가 받는 지원금, 계약의 해지나 갱신 거절, 백화점 판매원들이 피고에게 이 사건 계약의 이행을 위하여 계약 당시 지급한 거래보증금으로 뒷받침되었다(근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성).

피고는 의류 및 피혁 제품 판매 영역에서 경쟁관계에 있는 업체의 제품과 비교하여 피고의 의류 및 피혁 제품이 달성하여야 할 매출액 점유율 순위를 중시하고 중점적으로 관리하였는데(앞서 본 것과 같이 이는 브랜드의 마켓 포지션 관리라고 지칭되었다), 피고로서는 이를 위해서 백화점 판매원들의 업무에 대하여 각 매장을 통틀어 상당한 지휘·감독을 하고자 하는 유인이 크다(전속적 제품 판매 업무의 특수성).

백화점 판매원들에게는 피고의 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되지 아니하였고, 백화점 판매원들이 피고로부터 받는 수수료는 매출액에 따라 정하여질 뿐 기본급이나 고정급은 없었으며, 수수료에서 근로소득세가 원천 징수되지는 않았으나, 이러한 사정만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.

백화점 판매원들의 매장에는 백화점 판매원들 이외에도 판매 조력 인원들이 근무하고 있었으나, 피고가 판매 조력 인원들의 매장별 채용 최소 인원수를 정하고 해당 인원에 대한 채용 여부와 채용 조건까지 해당 매장의 백화점 판매원과 함께 정하며 그 근무실태까지 파악하였고 그 중 일부는 피고의 심사를 거쳐 피고의 백화점 판매원이 되기도 하였으며 피고의 주도로 매장에서 판매 조력 인원들이 근무하게 되었던 점에 비추어 보면, 백화점 판매원들이 이들을 고용하여 자신들의 판매 업무를 대행하게 하였다고 볼 수 없다.

 

. 퇴직금의 산정

1) 퇴직금 산정의 전제

피고는 원고들이 받은 수수료에서 해당 매장에서 근무한 판매 조력 인원들의 급여를 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 판매 조력 인원들이 백화점 판매원들의 매장에서 근무하였고, 백화점 판매원들로부터 피고가 지급한 수수료중 일부를 급여형식으로 받은 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 판매 조력 인원들 급여의 공제 여부에 관하여 살펴본다.

먼저, 판매 조력 인원들이 받은 급여의 성격에 관하여 살피건대, 앞서 본 것과 같이 백화점 판매원들이 판매 조력 인원들을 고용하였다고 볼 수 없으므로, 판매 조력 인원들이 받은 급여는 백화점 판매원들로부터 받은 임금에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이는 여비나 숙박비와 같이 백화점 판매원들이 피고의 근로자로서 판매 업무를 수행하는 과정에서 판매 조력 인원들에게 지출하게 된 경비에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하고, 이 사건 계약의 계약서 제9조도 판매 조력 인원들이 받은 급여경비라고 규정하고 있어 위와 같은 해석을 뒷받침한다. 즉 백화점 판매원들이 피고로부터 받은 수수료중에서 판매 조력 인원들의 급여형식으로 지급한 금액에 해당하는 부분은 백화점 판매원들과 피고의 관계에서는 실비변상 성격의 돈에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

다음으로, 판매 조력 인원들이 받은 급여의 공제에 관한 주장·입증책임에 관하여 살피건대, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상 성격의 돈은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니하는데(대법원 1999.2.9. 선고 9756235 판결 등 참조), 실비변상 성격의 돈은 실비변상 성격이라는 특수한 사정 때문에 임금에서 제외되는 것인 점에 비추어 보면, 이에 해당하는 사정에 관한 주장·입증책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다고 보는 것이 타당하므로, 백화점 판매원들과 피고의 관계에서는 실비변상 성격의 돈에 해당하는 판매 조력 인원들 급여에 관한 사정은 피고에게 그 주장·입증책임이 있다. 그러나 피고는 이 사건 소송이 진행되는 동안 원고들의 근로자성을 부인하기만 하였을 뿐 원고별 판매 조력 인원들의 수 및 위 인원들 급여에 해당하는 금액을 특정하여 주장하지 아니하였다. 게다가 앞서 본 것과 같이 피고가 판매 조력 인원들의 매장별 채용 최소 인원수를 정하고 해당 인원에 대한 채용 여부와 채용 조건까지 해당 매장의 백화점 판매원과 함께 정하며 그 근무실태까지 파악하였고 그 중 일부는 피고의 심사를 거쳐 피고의 백화점 판매원이 되기도 하였으며 피고의 주도로 매장에서 판매 조력 인원들이 근무하게 되었던 점에 비추어 보면, 피고에게 위와 같이 주장·입증 책임을 부담하게 하는 것이 불가능한 것을 요구하는 것도 아니라고 판단된다. 따라서 앞서 본 주장·입증책임의 분배 및 이 사건 소송의 경과에 비추어 원고들이 피고로부터 받은 수수료전액을 피고와의 관계에서 원고들이 받은 임금으로 인정한다.

2) 구체적인 산정

1항에서 인정한 사실에 따르면, 원고들의 근무기간은 별지 인용금액표입사일란에 기재된 날부터 퇴사일란에 기재된 날까지이고, 원고들이 최종 3개월 동안 피고로부터 받은 임금은 각 원고별 및 월별로 별지 인용금액표의 원고별 및 월별 수수료란 기재와 같으므로, 이를 기초로 산정한 퇴직금은 원고별로 별지 인용금액표인용금액란 기재 금액이 된다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 인용금액표인용금액란 기재 각 퇴직금 및 이에 대하여 원고별로 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날인 2017.5.8.까지의 기간인 별지 인용금액표의 원고별 지연기간(인용)’란 기재 기간에는 각 상법이 정한 연 6%, 그 다음날인 2017.5.9.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급 할 의무가 있다.

 

4. 결 론

 

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 기각한다.

 

판사 박종택(재판장) 김용신 서지혜

 

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