<판결요지>

 근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 그리고 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰판단하려는 시용제도의 취지목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다. 한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다.

 

서울고등법원 제1민사부 2017.05.26. 선고 2016210391 판결 [해고무효확인]

원고, 항소인 겸 피항소인 / A

피고, 피항소인 겸 항소인 / 주식회사 ○○관리

1심판결 / 서울남부지방법원 2016.11.11. 선고 2016가합1633 판결

변론종결 / 2017.04.21.

 

<주 문>

1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

[청구취지]

피고가 2016.2.25. 원고에 대하여 한 근로계약 해지는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2016.3.1.부터 원고의 복직일까지 월 1,742,430원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

[항소취지]

원고: 1심 판결 중 아래에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2016.2.25. 원고에 대하여 한 근로계약 해지는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2016.6.1.부터 원고의 복직일까지 월 1,742,430원의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 2016.3.1.부터 원고의 복직일까지 월 1,742,430원의 비율에 의한 임금상당액의 지급을 청구하였고, 1심 판결은 2016.3.1.부터 2016.5.31.까지의 임금 상당액 중 4,080,658원만을 인정하였다. 원고는 2016.6.1.부터 복직일까지의 월 1,742,430원의 비율에 의한 임금 상당액 청구 부분에 대해서만 항소하였다).

피고: 1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

 

<이 유>

1. 기초 사실

 

. 피고는 서울 송파구 B아파트(이하 이 사건 아파트라 한다)의 위탁관리 업무를 하였다.

. 원고는 2015.12.1. 피고와, 근로 장소는 이 사건 아파트, 직책은 경비원, 업무 내용은 경비 및 감시 업무, 월 임금은 1,742,430원인 이 사건 근로계약을 체결하고, 경비원으로 근무하였다.

. 그런데 피고는 2016.2.25. 원고에게 원고와 피고와의 근로계약 기간이 2016229일부로 종료되기에 근로관계 종료를 통지한다.”라는 내용의 서면을 보냈다(이하 이 통지를 이 사건 해지라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 주장의 요지

 

. 원 고

(1) 이 사건 근로계약은 시용기간을 정한 근로계약에 해당하고, 시용기간 만료 시 정식계약의 체결을 거부한 것은 해고에 해당한다.

(2) 원고에게 본 근로계약 체결을 거부할 사유가 존재하지 않았고 피고가 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하지도 않았으므로, 이 사건 해지는 무효이다.

(3) 이 사건 해지의 무효 확인과 아울러 2016.3.1.부터 원고의 복직일까지 월 1,742,430원의 비율에 의한 임금 상당액의 지급을 구한다.

. 피 고

(1) 이 사건 근로계약은 3개월의 기간을 정한 근로계약이고, 근로기간 만료일인 2016.2.29. 원고의 근로계약은 종료되었다. 이 사건 해지는 근로관계 종료를 통지한 것일 뿐이다.

(2) 이 사건 아파트에 관한 피고의 위탁관리 계약이 2016.5.31. 종료되었고 그에 따라 원고와 피고의 근로관계도 종료되었으므로, 이 사건 해지의 무효 확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없다.

(3) 원고는 근로기간 동안 상사인 경비반장과의 잦은 의견 대립과 주변 직원과의 융화 부족으로 더 이상의 근로가 어려웠다.

 

3. 판 단

 

. 이 사건 근로계약의 성격 - 시용계약

(1) 이 사건 분쟁의 소지는 이 사건 근로계약서(갑 제1호증)근로계약기간기타 조건의 관계에 있다. 계약서 상단에서 근로계약기간“2015.12.1.부터 2016.2.29.까지(3개월)로 기한의 정함이 있는 것으로 하며, 계약기간 종료 또는 계약기간 중이라도 피고와 사업장 사이의 위수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 근로계약은 자동 종료되는 것으로 하여 단기간의 확정적 또는 불확정적 근로계약기간을 명시하였음에도, 이와 달리 계약서 하단에는 기타 조건으로 입사 후 최초 3개월의 수습기간을 거쳐 정식직원으로 임명되며 이와 관련한 사항은 취업규칙에 따르는 것으로 하고 있기 때문이다. 한편, 피고의 취업규칙(갑 제2호증)에서는 직원을 정식채용하기 전의 시용기간(4)과 채용된 직원에 대한 3개월간의 수습기간(5)을 모두 규정하고 있고 그중 시용기간(4)에 대하여 직원을 정식 채용하기 전에 직업 적성업무능력과 회사에의 적응성을 판단하기 위하여 시용기간을 설정할 수 있으며, 시용기간 만료 시 직원으로의 적격성 여부를 판단하여 정식채용 여부를 결정한다(1).”, “시용기간 만료 후 정식 채용된 자의 시용기간은 근속연수에 통산하며, 최저임금법에 위배되지 않도록 한다(2).”라고 규정하고 있는데, 취업규칙과의 관계에서 이 사건 근로계약서 기타 조건수습기간이란 용어는 정식직원 채용 전의 시용기간을 의미하는 것으로 보인다.

(2) 공동주택의 사업주체나 입주자대표회의 등과의 단기 계약을 통해 한시적인 위탁관리 업무를 하는 피고 업무의 특성상 소속 근로자에 대해 근로기간을 단기간으로 하는 근로계약이 필요하고 이 사건 근로계약서의 근로계약기간에도 그와 같은 점이 반영된 것으로는 보인다. 하지만, 시용기간을 규정한 것임이 명백한 기타 조건을 부정하거나 무시할 수는 없고, 갑 제6, 7, 8, 10호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어, 이 사건 근로계약은 시용계약으로 보아야 한다.

먼저 계약기간 중이라도 피고와 사업장 사이의 위수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 근로계약이 자동 종료되는 것으로 한 부분은 근로계약기간에 규정된 하나의 사유일 뿐이고 그에 해당하는 정당한 사유가 발생한 경우 그에 따라 처리하면 되므로, 이를 들어 3개월의 시용기간을 무의미한 것으로 볼 것은 아니다.

근로계약기간의 다른 사유인 3개월의 계약기간과 기타 조건에 규정된 3개월의 시용기간을 거쳐 정식 직원으로 임명된다는 부분이 배치되거나 양립할 수 없는 것은 아니다. 3개월의 근로계약기간을 시용기간으로 보고 그 기간이 종료되면 취업규칙에 정해진 대로 적격성 여부를 판단하여 정식채용 여부를 결정하면 되기 때문이다.

실제로 피고 측에서는 이 사건 근로계약 체결 전 원고에게 3개월의 수습기간을 거쳐 정식 직원으로 임명할 것이라는 취지로 안내한 것으로 보인다. 이 사건 근로계약 체결 직전까지 다른 아파트의 경비원으로 근무한 원고가 단지 3개월 동안만 근무하기로 하고 이 사건 근로계약을 체결한 것으로 보긴 어렵다.

기타 조건부분을 오류로 볼 것도 아니다. 원고와 같이 근로계약을 체결한 다른 근로자들의 근로계약에도 같은 취지의 근로계약기간기타 조건이 있기 때문이다. 다른 직원들은 2016.2.29. 3개월의 근로계약기간이 종료되자 대부분 피고와 새로운 근로계약을 체결하였다. 경비원 5명 중 근로계약기간 종료를 이유로 근무를 그만두게 된 직원은 원고가 유일하다.

피고는 2016.2.18.에도 원고에게 근로계약기간 만료통지서를 보냈다. 이 통지서는 근로기준법 제35조 및 취업규칙 제3조에 의해 수습기간이 종료된다고 되어 있다. 그런데 근로기준법 제35조는 예고해고의 적용 예외를 규정한 것으로서 원고에게 해당할 여지가 있는 부분은 제5수습사용중인 근로자이고, 피고의 취업규칙 제3조는 직원의 채용은 신체적성검사 및 면허의 소지 여부 등과 기타 능력을 종합적으로 고려하여 결정한다.”라는 채용원칙으로서 모두 시용기간 후의 정식 채용과 관련이 있다.

 

. 해지의 무효 확인을 구할 이익의 유무 - 없음

(1) 근로자에 대한 명예퇴직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효 확인의 소는 피고와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 피고의 인사규정에 의한 당연해직 사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다(대법원 2004.7.22. 선고 200257362 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능한 상황에서 근로계약의 해지 내지 시용계약 후 본 근로계약 체결 거부의 무효 확인을 구하는 경우에도 적용된다.

(2) 이 사건 근로계약에서는 계약기간 중이라도 피고의 이 사건 아파트에 대한 위탁관리계약이 종료되는 경우 이 사건 근로계약도 자동 종료되는 것으로 정하고 있다. 그리고 갑 제2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 취업규칙 제6조제4항에서도 근로계약기간이 종료되지 아니하였을지라도 직원과 별도의 합의가 없는 경우 사업장의 위탁관리계약이 종료 또는 중도 해지된 시점에서 그 근로계약은 그 계약기간의 도달 여부와 상관없이 종료된다.”라고 규정하고 있고, 피고는 구 주택법(2015.8.11. 법률 제13474호로 개정되어 2016.8.12. 시행되기 전의 것) 43조에 따라 2015.10.29. 이 사건 아파트의 사업주체와 2015.11.30.부터 최대 6개월 동안 이 사건 아파트를 위탁관리하는 계약을 체결하여 계약을 이행하다가 2016.5.31. 위탁관리계약이 종료된 사실이 인정된다.

(3) 공동주택의 위탁관리를 하는 피고 업무의 특성상 공동주택 위탁관리계약의 해지나 종료를 소속 근로자의 근로계약기간에 반영하거나 이와 연동하는 것은 불가피한 면이 있으므로(이 점에서 사용자가 근로자를 필요한 곳에 파견하는 것을 주요 사업으로 하는 사안에 관한 대법원 2009.2.12. 선고 200762840 판결의 사안과는 다르다), 피고의 이 사건 아파트에 대한 위탁관리계약이 종료됨에 따라 원고와 피고 사이의 근로관계 역시 종료된 것으로 보아야 한다. 이미 종료된 근로관계에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 이 사건 해지의 무효 확인 청구는 이 사건 해지를 둘러싼 분쟁을 해결하는 데 유효하거나 적절한 수단으로 보기 어려우므로, 이 사건 해지의 무효 확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

(4) 다만, 원고가 이 사건 해지의 무효 확인 청구와는 별도로 이 사건 해지가 무효임을 전제로 지급받지 못한 임금을 청구하고 있으므로, 위와 같은 임금 청구의 당부를 판단하기 위한 전제로서 이 사건 해지의 효력을 판단하기로 한다.

근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993.10.26. 선고 9254210 판결 등 참조). 그리고 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰판단하려는 시용제도의 취지목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2005.7.15. 선고 200350580 판결 등 참조). 한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2015.11.27. 선고 201548136 판결 참조).

피고의 취업규칙 제4조제1항에서 시용기간 만료 시 적격성 여부를 판단하여 정식채용 여부를 결정하도록 하고 있음에도 그와 같은 절차가 진행된 것으로 볼 아무런 증거가 없는 점, 을 제2호증의 기재만으로는 계약을 갱신한 다른 근로자와는 달리 원고에게 업무 부적격성이나 불성실함이 있던 것으로 볼 수 없고 오히려 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 원고가 별다른 잘못 없이 경비원 직무를 수행한 것으로 보이는 점, 원고의 시용기간이 종료된 2016.2.29. 당시엔 이 사건 아파트에 관한 피고의 위탁관리가 진행 중이어서 원고의 정식 채용을 거부할 외부적 요인도 없었던 점 등에 비추어, 피고가 원고의 본 근로계약의 체결을 거부한 것에 객관적으로 합리적인 이유가 존재한 것으로 볼 수 없다. 또한 피고는 이 사건 해지 통지서에서 근로계약기간 만료로 근로관계가 종료된다고만 하였을 뿐 본 근로계약 체결에 관한 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하지 않았다. 이 사건 해지는 무효이다.

 

. 피고의 금원 지급 의무

(1) 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있다. 근로계약기간의 정함이 형식에 불과한 것으로 볼 수 없는 경우에도, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간 만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 때에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간 만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011.11.10. 선고 201024128 판결 등 참조). 이 사건 해지, 즉 피고의 본 근로계약 체결 거부가 무효이므로 원고는 피고의 근로자 신분을 그대로 유지하고 있다가 피고의 이 사건 아파트에 관한 위탁관리계약이 종료된 2016.5.31. 이 사건 근로계약도 종료된 것으로 보아야 한다. 이 사건 근로계약 종료 전에 원고가 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근로계약 종료일까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고는, 이 사건 해지 이후 원고가 다른 회사에 취업하여 임금을 받았으므로 이를 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제 할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991.6.28. 선고 90다카 25277 판결 참조). 구체적으로는 월 평균 임금액의 100분의 30에 해당하는 금액이 공제가 가능한 최대 금액이 되고 그 금액과 원고의 중간수입을 비교하여 원고의 중간수입이 더 많으면 월 평균 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 100분의 30보다 적으면 월 평균 임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급함이 타당하다.

(3) 이 사건 근로계약에서 정한 원고의 월 급여는 1,742,430원이고, 원고는 이 사건 해지 이후인 2016.3.26.부터 2016.5.31.까지 주식회사 ○○엘오에 경비원으로 채용되어 월 1,680,000원의 급여를 받은 사실을 인정하고 있다. 중간수입 월 1,680,000원은 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액 522,729(= 1,742,430× 30%)보다 많으므로, 피고는 원고에게 중간수입을 얻은 기간 동안에는 월 평균 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있다. 결국 피고는 원고에게 미지급 임금으로서 2016.3.1.부터 2016.3.25.까지의 임금 상당액인 1,405,185(= 1,742,430× 25/31, 원 미만 버림, 이하 같다)과 그 다음 날인 2016.3.26.부터 이 사건 근로계약이 종료된 2016.5.31.까지 월 평균 임금 상당액의 70%에 해당하는 2,675,473[= 1,742,430× (2개월 + 6/31) × 70%]의 합계 4,080,658(= 1,405,185+ 2,675,473)을 지급할 의무가 있다.

 

4. 결 론

 

이 사건 소 중 이 사건 해지의 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 미지급 임금 청구 부분은 일부 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없으므로, 기각한다.

 

판사 김상환(재판장) 조찬영 황승태

 

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