<판결요지>

[1] 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 그리고 시용계약이란 본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지 여부를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 계약으로서 일종의 해약권유보부 근로계약(사용자가 근로자를 정식사원으로 채용하는 것이 적절하지 않다고 평가할 경우 향후 근로계약을 해지하기로 하면서 체결한 근로계약)인데, 사용자가 시용계약에서 정한 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다.

[2] 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰판단하려는 시용제도의 취지목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 하므로, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다.

 

서울남부지방법원 제13민사부 2016.11.11. 선고 2016가합1633 판결 [해고무효확인]

원 고 / A

피 고 / 주식회사 ○○관리

변론종결 / 2016.10.21.

 

<주 문>

1. 이 사건 소 중 해지무효확인 청구 부분을 각하한다.

2. 피고는 원고에게 4,080,658원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 2항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

피고가 2016.2.25. 원고에 대하여 한 근로계약 해지는 무효임을 확인하고, 피고는 원고에게 2016.3.1.부터 원고의 복직일까지 월 1,742,430원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 기초 사실

 

. 당사자들의 지위

원고는 2015.12.1.부터 2016.2.29.까지 서울 송파구 B아파트(이하 이 사건 아파트라 한다) 관리사무소에서 경비원으로 근무하였던 사람이고, 피고는 건물관리업과 시설물유지관리업 등을 목적으로 하는 법인으로서 이 사건 아파트의 관리업무를 담당하였던 공동주택 관리 업체이다.

. 원고와 피고 사이 근로계약의 체결

원고는 2015.12.1. 피고와 계약기간을 2015.12.1.부터 2016.2.29.까지(3개월)로 정하고, 계약기간 종료 또는 계약기간 중이라도 피고와 이 사건 아파트 사이의 위수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 근로계약은 자동 종료되는 것으로 하며, 입사 후 최초 3개월의 수습기간을 거쳐 정식직원으로 임명하기로 하는 내용의 근로계약(이하 이 사건 근로계약이라 한다)을 체결하였다.

. 이 사건 근로계약의 해지

피고는 2016.2.25. 원고에게 원고와 피고 사이의 근로계약 기간이 2016.2.29.로 종료되기에 근로관계 종료를 통지한다.’는 내용의 서면을 보냈다(이하 이 사건 해지라 한다).

. 피고의 취업규칙 내용

피고의 취업규칙 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

 4(시용기간① 직원을 정식채용하기 전에 직업적성업무능력과 회사에의 적응성을 판단하기 위하여 시용기간을 설정할 수 있으며시용기간 만료 시 직원으로서 적격성 여부를 판단하여 정식채용 여부를 결정한다.

5(수습 기간)  본 규칙에 의하여 채용된 직원에 대하여 3개월간의 수습 기간을 경과해야 하며, 필요한 경우에 3개월 범위에서 수습 기간을 연장할 수 있다. 다만 경력직원 및 특별채용된 직원에 대해서는 수습 기간을 단축면제할 수 있다.

 수습 기간에 또는 수습 기간이 만료된 자의 미숙련, 부적격한 업무수행, 사원과의 융화 부족, 영업 및 업무윤리, 건강상태 등을 고려하여 근무평가를 실시한 후 당해 직원의 채용이 부적합하거나 계속근로가 부적당하다고 인정된 자는 근로계약을 해지할 수 있으며, 그 경우 회사는 직원의 실제 근무일수에 대해서만 임금을 지급할 책임을 진다.

6(근로계약)  직원의 근로계약은 기간의 명시가 있는 것을 제외하고는 6개월로 한다. 다만 그 근로계약 기간이 종료되지 아니하였을지라도 직원과 별도의 합의가 없는 경우 사업장의 위수탁관리계약/도급계약/각종 용역계약이 종료 또는 중도 해지된 시점에서 그 근로계약은 그 계약 기간의 도달 여부와 상관없이 종료된다.

42(퇴직) 직원이 다음 각 호의 1에 해당할 때는 퇴직한다.

3. 근로계약이 만료하여 계약갱신되지 아니하였을 때

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 1, 2, 3, 변론 전체의 취지

 

2. 당사자들의 주장

 

. 원고의 주장

1) 시용계약이란 본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 계약으로서 일종의 해약권유보부 근로계약인데, 사용자가 시용계약에서 정한 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당하고, 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는데, 피고가 2016.2.25. 원고에 대해 구체적인 해고사유를 서면으로 통지하지 아니하고 부당하게 해고하였다.

2) 피고는 원고에게 수습기간 3개월이 경과하면 정식직원으로 채용하기로 약속하였는데 이를 어기고 원고를 해고하였으므로, 정식 직원 채용에 대한 원고의 기대권을 침해하였다.

3) 원고는 3개월의 시용기간 동안 성실하게 근무하였는데도 피고는 아무런 이유없이 원고를 해고하였다.

4) 따라서 원고는 피고에 대해 이 사건 해지의 무효확인과 아울러 2016.3.1.부터 원고의 복직일까지 임금의 지급을 구한다.

 

. 피고의 주장

1) 원고가 근무하였던 이 사건 아파트와 피고 사이의 위탁계약이 2016.5.31. 해지로 종료되었고, 이에 따라 원고와 피고의 근로계약 관계도 종료되었으므로, 원고의 이 사건 해지무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

2) 원고는 2015.12.1.부터 피고의 계약직 근로자로 근무하기 시작하였고, 피고는 근로계약 만료일인 2016.2.29. 원고와 근로계약 관계를 종료하였을 뿐이다.

3) 피고는 원고가 수습기간 상사인 경비반장과 의견 대립이 잦았고, 업무수행능력이 떨어진다고 판단하여 계약기간 만료로 원고와 근로관계를 종료하였다.

 

3. 판 단

 

. 해지무효확인 청구의 적법 여부

1) 근로자에 대한 근로계약 갱신거절이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하고 있는 경우, 해고무효확인의 소는 사용자와 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 또는 소송 계속 중에 근로자가 이미 사용자의 취업규칙이나 인사규정 등에 의한 퇴직사유인 정년을 지났다면 근로자로서 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로, 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다(대법원 1996.10.11. 선고 9610027 판결, 2004.7.22. 선고 200257362 판결 참조). 이와 같은 법리는 근로자로서 지위를 회복하는 것이 불가능한 상황에서 근로계약의 해지무효확인을 구하는 경우에도 그대로 적용된다.

2) 살피건대, 1, 3에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 아파트와 피고 사이에 체결된 공동주택관리 위탁계약이 갱신되지 아니하여 2016.5.31. 위 위탁계약이 종료된 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고의 취업규칙은 근로계약 기간이 종료되지 아니하였다고 하더라도 직원과 별도의 합의가 없는 경우 사업장의 위수탁관리계약이 종료 또는 중도 해지된 시점에서 그 근로계약은 그 계약기간의 도달 여부와 상관없이 종료된다(6조제4).’고 정하고 있고, 이 사건 근로계약에서도 계약기간 중이라도 피고와 이 사건 아파트 사이의 위수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 이 사건 근로계약도 자동 종료되는 것으로 정하고 있으므로, 피고와 이 사건 아파트 사이의 위탁계약이 종료됨에 따라 이 사건 변론종결 전인 2016.5.31. 무렵에 원고와 피고 사이의 근로관계 역시 종료되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이미 종료된 근로관계에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 이 사건 해지무효확인 청구는 이 사건 해지를 둘러싼 분쟁을 해결하는 데 유효하거나 적절한 수단으로 보기 어려우므로, 이 사건 해지무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다만, 원고가 이 사건 해지무효확인 청구와는 별도로 이 사건 해지가 부당해고임을 전제로 해고기간 동안 지급받지 못한 임금을 청구하고 있으므로, 위와 같은 임금 청구의 인용 여부를 판단하기 위한 전제로서 아래에서 이 사건 해지가 부당해고인지 여부를 판단하기로 한다.

3) 한편 원고는, 피고가 원고에게 수습기간 3개월이 경과하면 정식직원으로 채용하기로 약속하였으므로 여전히 원고가 이 사건 해지무효확인을 구할 확인의 이익이 있다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약에서 입사 후 최초 3개월의 수습기간을 거쳐 원고를 정식 직원으로 임명하기로 정하고 있으나, 이러한 사실만으로는 피고가 원고에게 수습 기간 3개월이 경과하면 정식직원으로 채용하기로 약속하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 근로계약과 피고의 취업규칙에서는 계약기간 중이라도 피고와 이 사건 아파트 사이의 위수탁계약이 해지 또는 종료되는 경우 이 사건 근로계약도 자동 종료되는 것으로 정하고 있어서 원고와 피고 사이의 근로관계가 종료된 것으로 보일 뿐이다.

 

. 미지급 임금 청구

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 해지의 무효확인을 구할 확인의 이익은 없으나, 피고의 원고에 대한 임금 지급의무의 존부를 판단하기 위한 전제로서, 이 사건 해지의 효력에 관하여 살펴본다.

2) 이 사건 근로계약이 시용기간 근로계약에 해당하는지 여부

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약은 입사 후 최초 3개월의 수습기간을 거쳐 정식직원으로 임명하고 이와 관련한 사항은 취업규칙에 따른다.’고 정하고 있고, 피고의 취업규칙은 직원을 정식 채용하기 전에 직업적성업무능력과 회사에 대한 적응성을 판단하기 위하여 시용기간을 설정할 수 있고, 시용기간 만료시 직원으로서 적격성 여부를 판단하여 정식채용 여부를 결정한다.’고 정하고 있으므로, 이 사건 근로계약은 확정적인 근로관계를 맺기에 앞서 정식 채용을 전제로 하여 3개월의 수습기간 동안 피고가 원고의 업무적격성 등을 관찰판단한 다음에 원고의 정식채용 여부를 결정하기로 하는 이른바 시용기간을 정한 근로계약에 해당한다.

3) 이 사건 해지가 근로기준법상 해고에 해당하는지 여부

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993.10.26. 선고 9254210 판결 등 참조). 그리고 시용계약이란 본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지 여부를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 계약으로서 일종의 해약권유보부 근로계약(사용자가 근로자를 정식사원으로 채용하는 것이 적절하지 않다고 평가할 경우 향후 근로계약을 해지하기로 하면서 체결한 근로계약)인데, 사용자가 시용계약에서 정한 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다(대법원 2003.7.22. 선고 20035955 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 해지에 동의한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 해지는 피고가 원고와 본계약 체결 전에 시용기간을 3개월로 정하여 시용계약을 체결한 후 위 시용기간 만료 시 원고에게 본계약 체결을 거절한 것으로서 근로기준법상의 해고에 해당한다.

4) 이 사건 해지가 부당해고인지 여부

) 근로기준법 제27조제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다.”라고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011.10.27. 선고 201142324 판결 참조).

또한, 피고의 취업규칙은 수습 기간에 또는 수습 기간이 만료된 자의 미숙련, 부적격한 업무수행, 사원과의 융화 부족, 영업 및 업무윤리, 건강상태 등을 고려하여 근무평가를 실시한 후 당해 직원의 채용이 부적합하거나 계속근로가 부적당하다고 인정된 자는 근로계약을 해지할 수 있다(5조제2).’고 정하고 있는데, 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰판단하려는 시용제도의 취지목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 하므로(대법원 2006.2.24. 선고 200262432 판결 등 참조), 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2015.11.27. 선고 201548136 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 시용기간 만료 시에 원고와 본계약을 체결하는 것을 원하지 않을 경우 원고에게 해고사유(본계약 체결 거절사유)를 서면으로 통지하여야 한다. 그런데 피고는 이 사건 해지통지서에 계약기간이 만료됨에 따라 2016.2.29. 근로관계를 종료한다.’고 기재하였을 뿐 구체적인 해고사유를 기재하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고(피고는 원고와 피고 사이의 이 사건 근로계약이 계약기간 만료로 종료되었을 뿐이라고 주장하여 시용기간 만료는 해고사유가 아니라는 입장이다), 달리 피고가 원고에게 그 해고사유를 서면으로 통지하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 해지는 근로기준법 제27조제1항 등을 위반한 절차상 하자가 있어 무효이다.

5) 미지급 임금액

) 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해지가 무효이고, 원고와 피고 사이의 이 사건 근로계약은 2016.5.31. 종료되었으므로, 이 사건 근로계약 종료 전에 원고가 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 민법 제538조제1항에 따라 이 사건 해지 다음 날부터 이 사건 근로계약 종료 전까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

) 나아가 미지급 임금에 관하여 보건대, 1에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 해지 전에 피고로부터 월 1,742,430원 상당의 임금을 받아온 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 원고가 해고된 다음 날인 2016.3.1.부터 이 사건 근로계약 종료일인 2016.5.31.까지 월 1,742,430원의 비율로 계산한 미지급 임금 합계 5,227,290(= 1,742,430× 3개월)을 지급할 의무가 있다.

) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 해지 이후에 다른 회사에 재취업하여 임금을 받고 있으므로 이를 공제하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있는 것인바(대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결 참조), 구체적으로 보면 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제 대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 평균임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100 분의 30과의 차액)을 합하여 지급함이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 해지 이후인 2016.3.26.부터 같은 해 5.31.까지 주식회사 ○○엘오에 경비원으로 채용되어 월 1,680,000원의 급여를 받은 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 따르면, 원고는 피고에 대해 그 지급을 구하고 있는 월 평균 임금의 100분의 30에 해당하는 금액 522,729(= 1,742,430× 30%, 원 미만 버림)보다 많은 수입을 위 기간 동안 얻었으므로, 피고는 원고에게 월 평균 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있어서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 안에서 이유 있다.

) 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금으로서 원고가 해고된 다음 날인 2016.3.1.부터 2016.3.25.까지 임금 1,405,185(1,742,430× 25/31, 원 미만 버림, 이하 같다)과 그 다음 날인 2016.3.26.부터 이 사건 근로계약이 종료된 같은 해 5.31.까지 임금에서 그 30%에 해당하는 중간수입을 공제한 2,675,473[1,742,430× (2개월 + 6/31) × 70%]의 합계 4,080,658(= 1,405,185+ 2,675,473)을 지급할 의무가 있다.

 

4. 결 론

 

원고의 이 사건 소 중 해무효확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 미지급 임금 청구 부분은 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

 

판사 김도현(재판장) 남신향 서청운

 

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