<질 의>
❍ 〇〇교육청이 비영리 재단법인 △△△△에 초등돌봄강사를 위탁하여 운영하고자 할 때 파견법에 위반되는지 등
<회 시>
❍ ｢파견법｣ 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주 등(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨.
- 그러나 파견사업주 등이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 비로소 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 파견사업주 등과 사용사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭･형식보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 ① 파견사업주 등의 실체 판단 요소와 ② 사용사업주 등의 지휘･명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며, 특히 지휘･명령권 판단요소 중에서 작업배치･변경 결정권, 업무 지시･감독권, 휴가･병가 등의 근태관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨.(｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조)
❍ 귀 질의의 경우 교육청에서는 초등돌봄강사 운영업무를 비영리법인 △△△△에 위탁하여 지도･감독기관의 역할을 수행하고 수임인 △△△△에서는 돌봄강사 채용, 노무관리권 등 사용자로서의 권리와 의무를 수행하는 형태로 돌봄강사를 운영하는 경우의 파견법 위반여부에 대하여,
- 초등돌봄강사 운영 위탁사업의 경우 아직 사업계획 준비단계로 보이며 실제 운영이 어떻게 이루어지고 있는지에 관한 사실관계가 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나,
- △△△△에서는 초등돌봄강사를 고용하고 그 초등돌봄강사는 돌봄강사를 원하는 초등학교에서 근무하면서 초등학교장(또는 소속교사, 교육청 등)의 업무상 지휘･명령을 받아 돌봄강사로서의 역할을 수행한다면 근로자파견관계에 해당되어 불법파견의 문제가 발생할 소지가 있으며,
- 만약 초등돌봄강사가 초등학교장(또는 소속교사, 교육청 등)의 지휘･명령을 받지 않고 △△△△로부터 직접 업무상의 지휘･명령을 받아 업무를 수행한다면 근로자파견으로 보기 어려울 것으로 사료되며
- 이에 관한 구체적인 판단은 위탁운영계획서나 계약서의 내용이 아닌 실제로 운영되는 사실관계를 토대로 하며 몇몇 징표만으로 판단하지 않고 전체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하게 됨.
❍ 교육청에서 초등돌봄교실을 폐지하고 학교 실정에 맞게 다른 형태로 전환하거나 학교장이 〇〇교육청의 돌봄강사 위탁사업과는 별개로 학교 단독으로 돌봄사업을 위탁운영하는 형태의 위법성에 대하여는 귀 청에서 사업목적과 관련 법령 등을 고려하여 결정할 사항이나,
- 초등돌봄강사의 운영형태를 전환하면서 초등돌봄강사에게 부당한 해고 등 노동관계법 위반사항이 발생하지 않도록 적절하게 추진하여야 할 것으로 사료됨.
[고용차별개선과-1913, 2012.08.22.]