<판결요지>

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(11조제1), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있는데(11조제2), 근로기준법 시행령 제7[별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고 등에 정당한 이유를 요구하는 제23조제1, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 해지에 관하여는 근로기준법의 위 조항이 아니라 민법의 고용조항이 적용된다. 따라서 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조제1항의 적용이 없고, 이 경우 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다.

이 사건에서 보건대, 예비적 피고가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장임을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 예비적 피고가 원고를 해고할 때에는 근로기준법 제23조제1항이 적용되지 않고 민법 제660조제1항이 적용되어, 예비적 피고는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있으므로, 예비적 피고의 원고에 대한 해고는 민법 제660조제1항에 따른 근로계약의 해지 통고로서 적법하다.

피고가 채용조건에 없는 부당한 업무지시를 거부하였다는 이유로 해고하였다면서 해고무효확인과 복직 시까지의 임금 지급을 구한 사안에서, 원고는 피고의 근로자로 자진하여 사직한 것이 아니라 통상해고를 당하였는데, 원고와 피고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였고, 피고가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하므로, 민법상 고용조항이 적용되어 언제든지 근로계약을 해지할 수 있고, 다만 해고 통보를 받은 이후 1기를 경과할 때까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 하여, 원고의 청구를 일부 인용한 사례.

 

울산지방법원 제12민사부 2017.09.14. 선고 2016가합23386 판결 [해고무효확인]

원 고 / ○○

주위적 피고 / ○○

예비적 피고 / ○○회사 ○○○

변론종결 / 2017.07.20.

 

<주 문>

1. 원고의 주위적 피고에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 예비적 피고는 원고에게 2,266,666원을 지급하라.

3. 원고의 예비적 피고에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 주위적 피고 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 예비적 피고 사이에 생긴 부분 중 90%는 원고가, 나머지는 예비적 피고가 각 부담한다.

5. 2항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

주위적 피고에 대하여

주위적 피고가 2016.4.26. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 주위적으로 주위적 피고는 원고에게 2016.4.26.부터 원고가 복직하는 날까지 월 2,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로 주위적 피고는 원고에게 24,000,000원 및 이에 대하여 2016.4.26.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 피고에 대하여

예비적 피고가 2016.4.26. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 주위적으로 예비적 피고는 원고에게 2016.4.26.부터 원고가 복직하는 날까지 월 2,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로 예비적 피고는 원고에게 24,000,000원 및 이에 대하여 2016.4.26.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 인정 사실

 

. 예비적 피고는 주택분양 및 분양대행업 등을 영위하는 회사이고, 주위적 피고는 예비적 피고와 ○○회사 ○○○○개발(이하 ○○○○개발, 이라고 한다) 소속 직원으로서 업무를 전반적으로 관리하는 사람이며, 원고는 2016.1.25. 예비적 피고에 채용되어 사무원으로 근무하던 사람이다.

. 예비적 피고는 2016.1.경 채용정보 사이트에 다음과 같은 내용으로 채용공고를 하였다.

모집직종: 법무사무원

관련직종: 분양 및 임대 사무원,

직무내용: 법률적 지식을 보유한 분, 계약 체결·민형사소송 등의 기본적인 지식을 보유한 분, 소송 서류에 대한 기본적인 지식을 보유한 분, 법무사 사무소 경험자 우대

고용형태: 기간의 정함이 없는 근로계약

임금조건: 월급 2,000,000원 이상, 상여금 0%(연봉 또는 월급에 포함)

경력조건: 최소 1년 이상

학력: 대졸(4)

기타 우대사항: 업무상 주말 근무도 가능한 분

근무시간/형태: 평일 09:008:00, 5일 근무, 소정 근로시간: 40시간

. 원고는 2016.1.20. 예비적 피고에 이메일로 입사지원서를 제출하였는데, 면접을 거쳐 식대와 유류비 등 경비는 별도로, 월 급여는 2,000,000원으로 각 정한 다음 2016.1.25.부터 근무를 시작하였다.

. 원고는 울산 남구 ○○○○○에 있는 ○○○○○ 상가의 분양 및 임대 업무와 울산 남구 ○○동에 있는 빌라 및 울산 울주군 ○○○○리에 있는 아파트의 분양대행 업무 외에도 주위적 피고의 지시에 따라 ○○○○○의 상가관리업무를 수행하였다.

. 주위적 피고가 ○○○○○의 상가관리업무를 계속 지시하는 바람에 원고와 주위적 피고는 업무분장 문제로 갈등이 생겼다. 주위적 피고는 2016.4.18. 원고에게 ○○○○○의 상가관리업무를 지시하면서 이번 주까지 정리 못하시면 역량에 문제가 있다고 보고 두 분 다 사표를 수리하겠습니다’, ‘이번 주를 피크로 해서 업무 현황을 보고, 두 분이 못하시면 제가 하든지, 다른 분을 고용하든지 하겠습니다라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 원고는 같은 날 주위적 피고에게 박부장 입장이 그러하다면 그렇게 하세요, 나도 이런 체계 하에서는 더 이상 인내심의 한계를 느끼고 있으니, 단 각자 약속한 부분에 대해서는 책임을 지는 방향으로 진행을 합시다라는 카카오톡 메시지를 보냈다.

. 원고는 2016.4.19. 주위적 피고에게 ‘5일 동안 휴가를 사용한다는 카카오톡 메시지를 보내고, 실제 2016.4.25.까지 5일 동안 휴가를 사용하였으며, 2016.4.26. ○○○○개발 명의로 2016.4.분 급여와 경비 합계 2,069,000원을 송금받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 9 내지 13호증[피고들은 예비적 피고의 대표이사 이름이 ○○으로 잘못 기재된 점, 재직증명서에 ‘2016이 중복 기재되고, 예비적 피고의 상호가 ○○회사 ○○○로 잘못 기재된 점, 재직증명서에는 수신처를 기재하지 않는 것이 일반적인데 울산 남부도서관 귀중이라고 기재된 점 등에 비추어 보면, 원고가 갑 제3호증(채용증명서)과 갑 제12호증(재직증명서)을 임의로 작성하였다고 주장하나, 그러한 사정만으로 원고가 채용증명서와 재직증명서를 임의로 작성하였음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다], 을 제2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 주장 및 판단

 

. 주장

1) 원고

주위적 피고는 채용조건에도 없는 ○○○○○의 상가관리업무 등을 지시하였다가 부당한 업무지시를 거부한다는 이유로 원고를 해고하였다. 주위적 피고는 예비적 피고 뿐만 아니라 ○○○○개발 등 다수의 위장 법인을 가족과 지인들 명의를 빌려 운영하는 사람인데, 예비적 피고는 주위적 피고의 개인기업에 불과하여 법인격이 형해화되었으므로, 주위적 피고는 원고에게, 주위적으로 원고가 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하여야 하고, 예비적으로 불법행위에 기한 손해배상금으로 1년 동안 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하여야 한 다.

설령 그렇지 않더라도 적어도 예비적 피고가 부당해고에 관한 모든 책임을 져야 한다.

2) 피고들

○○○○개발 혹은 예비적 피고는 원고와 ○○○○○ 상가의 분양, 임대, 관리 등 업무에 관하여 용역계약을 체결한 것이지 근로계약을 체결한 것은 아니다. 설령 근로계약을 체결한 것이라고 하더라도 원고가 자진하여 사직한 것이다. 원고가 자진하여 사직한 것이 아니라고 하더라도 예비적 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 근로기준법이 적용되지 않으므로, 정당한 이유가 없더라도 원고를 해고할 수 있고, 원고를 3개월 간 수습사원으로 채용하였을 뿐이므로 30일 전에 해고를 예고할 필요도 없다.

 

. 주위적 피고에 대한 청구에 관한 판단

1) 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다. 여기서 회사가 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다. 또한 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 회사의 배후에 있는 자가 회사의 법인격을 남용한 경우, 회사는 물론 배후자에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있으나, 이 경우 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사의 배후에 있는 사람이 회사를 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있고, 그와 같은 지위를 이용하여 법인 제도를 남용하는 행위를 할 것이 요구되며, 배후자가 법인 제도를 남용하였는지는 앞서 본 법인격 형해화의 정도 및 거래상대방의 인식이나 신뢰 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2008.9.11. 선고 200790982 판결 참조).

2) 살피건대, 주위적 피고는 예비적 피고와 ○○○○개발 소속 직원으로서 업무를 전반적으로 관리한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제6, 7, 13, 14 내지 24호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 주위적 피고의 어머니인 김○○2013.12.24.부터 2016.1.18.까지 예비적 피고의 대표이사로 등기되어 있었고, ○○○○개발의 이사로도 등기되어 있었던 사실, 예비적 피고는 2016.2.부터 2016.4.까지 ○○○○개발 명의로 원고에게 급여와 경비 합계 6,532,438[= 급여 합계 5,795,400(= 2016.2.1,927,400+ 2016.3.1,934,000+ 2016.4.1,934,000) + 경비 합계 737,038(= 2016.2.5. 200,000+ 2016.2.18. 190,038+ 2016.3.17. 112,000+ 2016.3.31. 100,000+ 2016.4.26. 135,000)]을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로 예비적 피고의 실체가 주위적 피고의 개인기업과 같이 법인격이 형해화되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 피고에 대한 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다.

 

. 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단

1) 해고무효확인 청구에 관한 판단

) 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2008.5.15. 선고 20081566 판결, 대법원 2014.8.20. 선고 2012108269 판결).

(2) 살피건대, 예비적 피고는 2016.2.분부터 2016.4.분까지 ○○○○개발 명의로 원고에게 급여와 경비 합계 6,532,438원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제3, 5호증의 각 기재에 의하면, ○○○○개발은 원고를 사업소득자로 하여 2016.2.분부터 2016.4.분까지 원고에게 2,200,000, 2,000,000, 2,000,000원을 각 지급하고 원고에게서 합계 204,600(= 2016.2.72,600+ 2016.3.66,000+ 2016.4.66,000)을 원천징수하였다는 내용의 사업소득 원천징수영수증을 작성·신고한 사실은 인정되나, 위 인정 사실만으로 예비적 피고가 원고와 ○○○○○ 상가의 분양, 임대, 관리 등 업무에 관하여 용역계약을 체결하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

(3) 오히려 앞서 든 각 증거와 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 예비적 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

원고는 피고들이 지정하는 바에 따라 ○○○○○ 상가 3층에 있는 예비적 피고 사무실에서 분양대책을 마련하거나 분양목표관리제시행 제안서를 작성하는 등 ○○○○○ 상가의 분양 및 임대 업무와 울산 남구 ○○동에 있는 빌라 및 울산 울주군 삼남면 ○○리에 있는 아파트의 분양대행 업무를 수행하였고, 주간업무일지를 작성하여 주위적 피고에게 결재를 받았으며, 주위적 피고가 ○○○○○ 상가의 관리 업무를 지시하여 이를 수행하기도 하였다.

원고는 예비적 피고에게 분양대행수수료 중 일정 비율을 분양팀 예산으로 배분하여 자율적으로 집행할 수 있도록 하되, 분양 목표를 달성하는 경우 인정 예산 잔여 액의 50%를 인센티브로 제공하고 분양 목표를 달성하지 못하는 경우 분양팀이 전원 퇴진하는 내용의 분양목표관리제시행을 제안하였으나, 결국 시행되지 않았다.

예비적 피고는 원고에게 매달 2,000,000원의 정액 급여 및 식대와 유류비 등 기타 경비를 지급하였고, 급여에서 근로소득세에 해당하는 사업소득세를 원천징수하였다.

예비적 피고는 원고에게 2016.2.12. 재직증명서를, 2016.2.29. 채용증명서를 각 발급하였다.

) 원고가 자진하여 사직 한 것인지 여부

(1) 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993.10.26. 선고 9254210 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 주위적 피고는 2016.4.18. 원고에게 ○○○○○의 상가관리업무를 지시하면서 이번 주까지 정리 못하시면 역량에 문제가 있다고 보고 두 분 다 사표를 수리하겠습니다’, ‘이번 주를 피크로 해서 업무 현황을 보고, 두 분이 못하시면 제가 하든지, 다른 분을 고용하든지 하겠습니다라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 원고는 같은 날 주위적 피고에게 박부장 입장이 그러하다면 그렇게 하세요, 나도 이런 체계 하에서는 더 이상 인내심의 한계를 느끼고 있으니라는 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 원고는 2016.4.19. 주위적 피고에게 ‘5일 동안 휴가를 사용한다는 카카오톡 메시지를 보내고, 실제 2016.4.25.까지 5일 동안 휴가를 사용하였으며, 2016.4.26. ○○○○개발 명의로 2016.4.분 급여와 경비 합계 2,069,000원을 송금받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정 사실만으로 원고가 자진하여 사직하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

(3) 오히려 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 예비적 피고가 2016.4.26. 원고에게 급여 등을 지급하면서 근로계약관계를 종료시킨 행위는 실질적으로 사용자인 예비적 피고의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 통상해고에 해당한다.

주위적 피고는 원고와 업무분장 등의 문제로 갈등이 생기고, 원고가 전반적인 업무수행이나 업무지시를 거부하는데 대하여 불만을 가지던 중 2016.4.18. 원고에게 이번 주까지 정리 못하시면 역량에 문제가 있다고 보고 두 분 다 사표 수리하겠습니다’, ‘이번 주를 피크로 해서 업무 현황을 보고, 두 분이 못하시면 제가 하든지, 다른 분을 고용하든지 하겠습니다라는 카카오톡 메시지를 보냈다.

주위적 피고는 원고가 무단으로 2016.4.25.까지 5일 동안 휴가를 사용하고, 휴가 기간 동안 근로계약서를 작성하지 않았음을 이유로 울산고용센터에 자신을 신고했다는 사유 등을 들어 예비적 피고의 사무실 비밀번호를 바꾸었고, 이로써 원고는 2016.4.26.부터 예비적 피고의 사무실에 출근하지 못하였다.

) 정당한 해고사유가 존재하는지 여부

(1) 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(11조제1), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있는데(11조제2), 근로기준법 시행령 제7[별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고 등에 정당한 이유를 요구하는 제23조제1, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 해지에 관하여는 근로기준법의 위 조항이 아니라 민법의 고용조항이 적용된다.

따라서 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조제1항의 적용이 없고, 이 경우 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다(대법원 2008.3.14. 선고 20071418 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 갑 제1호증의 기재만으로 예비적 피고가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장임을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

오히려 예비적 피고가 원고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 울산지방법원은 2016.8.17. 주위적 피고에 대하여 예비적 피고의 상호로 상시 1명의 근로자를 사용하여 부동산업을 경영하고 있는 사업경영담당자로서 원고에게 근로조건 등이 명시된 근로계약서를 작성하여 교부하지 않았다는 범죄사실로 벌금 300,000원의 약식명령에 발령하여 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

(3) 따라서 예비적 피고가 원고를 해고할 때에는 근로기준법 제23조제1항이 적용되지 않고 민법 제660조제1항이 적용되어, 예비적 피고는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있으므로, 예비적 피고의 원고에 대한 해고는 민법 제660조제1항에 따른 근로계약의 해지 통고로서 적법하다.

) 원고를 3개월 간 수습사원으로 채용하였는지 여부

(1) 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하며(근로기준법 제26), 다만 근로기준법 제26조는 수습 사용 중인 근로자에게는 적용하지 않는다(근로기준법 제35조제5).

한편 근로기준법 제11조제2, 근로기준법 시행령 제7[별표 1]에 따르면, 근로기준법 제26조와 제35조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 적용된다.

(2) 살피건대, 을 제4호증의 기재만으로 예비적 피고가 원고를 수습사원으로 채용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 채용공고에 수습사원으로 채용한다는 언급이 없는 점, 예비적 피고는 채용공고에서 1년 이상의 경력을 요구하였는데, 경력직 사원을 모집하면서 수습사원으로 채용한다는 것은 상당히 이례적인 점, 원고는 2001.1.경부터 2008.12.경까지 부동산중개사사무소에서 부동산 중개·경매·컨설팅 업무를 수행한 경험이 있는 점 등을 종합하면, 예비적 피고는 원고를 무기계약직 근로자로 채용하였으므로, 예비적 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 다만 회사가 근로기준법에 따른 해고의 예고를 하지 아니하였다고 하더라도 근로자에게 해고예고수당을 지급하여야 하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 사정만으로 해고가 무효라고 볼 것은 아니다(대법원 1993.11.9. 선고 937464 판결 등 참조).

) 소결

따라서 예비적 피고의 원고에 대한 해고는 유효하고, 예비적 피고와 원고의 근로계약은 민법 제660조제3항에 따라 원고가 해고 통보를 받은 당기 후 1기를 경과한 2016.5.31.이 경과함으로써 적법하게 종료되었다.

2) 임금지급의무의 발생 및 범위

) 임금지급의무의 발생

살피건대, 앞서 본 바와 같이 예비적 피고의 원고에 대한 해고는 유효하고, 예비적 피고와 원고의 근로계약은 민법 제660조제3항에 따라 원고가 해고 통보를 받은 2016.4.26. 이후 1기를 경과한 2016.5.31.이 경과함으로써 적법하게 종료되었으므로, 예비적 피고는 원고에게 해고통보일 다음 날인 2016.4.27.부터 근로계약 종료일인 2016.5.31.까지의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

) 구체적인 미지급 임금의 액수

살피건대, 원고의 월 급여가 2,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 예비적 피고는 원고에게 2016.4.27.부터 2016.5.31.까지의 미지급 임금으로 합계 2,266,666[= 2,000,000× (4/30+ 1개월), 원 미만 버림]을 지급할 의무가 있다.

) 근로관계 종료 이후의 임금청구 부분

살피건대, 앞서 본 바와 같이 예비적 피고와 원고의 근로계약은 2016.5.31. 종료되었으므로, 예비적 피고의 원고에 대한 해고가 무효임을 전제로 예비적 피고에 대하여 근로관계 종료 이후의 임금 지급을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3) 예비적 청구(불법행위에 기한 손해배상 청구)에 관한 판단

) 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도로 고의로 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 사실이 취업규칙 등에서 정한 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고한 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 해고가 근로기준법 제23조제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007.12.28. 선고 200633999 판결 등 참조).

) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 예비적 피고는 원고와 기간의 정함이 없는 무기계약직 근로계약을 체결한 사실, 예비적 피고는 2016.4.26. 사실상 원고를 해고한 사실은 인정되나, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 주위적 피고는 원고와 업무분장 등의 문제로 갈등을 겪어 온 점, 예비적 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하므로, 근로기준법 제23조제1항의 적용이 배제되고 민법 제660조제1항이 적용되어 당사자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있는 점 등을 종합하면, 위 인정 사실만으로 예비적 피고가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명할 정도로 해고권을 남용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

3. 결론

 

그렇다면 원고의 주위적 피고에 대한 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각하고, 예비적 피고에 대한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 한경근(재판장) 김범진 노민식

 

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