<판결요지>

[1] 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

[2] 구 파견법(시행일 2007.7.1.) 6조의2 1항제4호는 사용사업주가 고용노동부장관 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자한테서 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다라는 취지로 규정하였다. 여기서 나아가 개정된 파견법(시행일 2012.8.2.) 6조의2 1항제5호는 사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하였고, 파견법 제6조의2 1항제1호는 사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하였다.

따라서 구 파견법 또는 개정된 파견법 하에서 위 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다.

 

의정부지방법원 고양지원 제1민사부 2017.07.14. 선고 2015가합71412 판결 [근로자지위확인 등]

원 고 / ○○ 5

피 고 / 1. 주식회사 ○○○

           2. 주식회사 ○○○존아이앤씨

변론종결 / 2017.05.12.

 

<주 문>

1. 피고 주식회사 ○○○존은 원고 김, , 은에게, 피고 주식회사 ○○○존아이앤씨는 원고 박, , 자에게 각 고용의 의사표시를 하라.

2. 피고 ○○○존은 원고 김영에게 36,107,527, 원고 박은에게 39,645,999, 원고 성은에게 35,967,131, 피고 ○○○존아이앤씨는 원고 박순에게 26,463,089, 원고 이신에게 25,392,413, 원고 이자에게 26,395,554원 및 위 각 돈에 대하여 2016.1.26.부터 2017.7.14.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

4. 2항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

주문 기재와 같다.

 

<이 유>

1. 인정사실

 

. 당사자의 지위

1) 피고들은 대규모 소매점(이른바 대형마트)을 운영하는 회사로, 피고 주식회사 ○○○(이하 피고 ○○○이라 한다)○○○존 화정점을, 피고 주식회사 ○○○존아이앤씨(이하 피고 ○○○존아이앤씨라 한다)○○○존 노원점, 성남점, 광명점, 상동점, 대전점을 각 운영하고 있다(이하 피고들이 운영하고 있는 위 매장들을 통틀어 피고 매장이라 한다).

2) 주식회사 ○○○○○(이하 ○○○○○이라 한다)은 백화점, 대형할인점, 전문점 사업경영 등을 목적으로 설립된 회사이고, 주식회사 ○○아이(이하 ○○아이라 한다)는 경영컨설팅업, 용역경비사업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

3) 민은 2008.1.17.경 차아를 대표이사로 하여 주식회사 ○○아인(이하 ○○아인이라 한다)을 설립하고, 2009.12.10. 수 등을 사내이사로 하는 주식회사 ○○아이앤에스(이하 ○○아이앤에스라 한다)를 설립한 뒤, 2011.6.22. 민을 대표이사로 하여 주식회사 ○○(이하 ○○이라 한다)을 설립하였다가 2011.8.19. 금을 대표이사로 하는 ○○아이를 설립하였다. 위 각 회사의 설립목적은 모두 인력공급업, 경영컨설팅업 등으로 같고, 실질적인 경영주체()와 경영 임원의 구성(, , , 은 등)이 같거나 비슷하다(○○아인, ○○아이앤에스, ○○템은 후속 회사가 설립된 이후 모두 해산되었다). ○○아인, ○○아이앤에스, ○○, ○○아이는 설립 당시 모두 노동부장관으로부터 근로자파견사업 관련 허가를 받지 아니하였다.

 

. 피고들과 ○○○○○존 및 ○○아이 사이의 도급계약체결

1) ○○아인은 2009.5.29. 주식회사 ◇◇(이하 ◇◇이라 한다)과 사이에 용역업무도급계약을 체결하고, 위 용역업무도급계약에 따라 ○○아인에 고용되어 있는 근로자들은 피고들이 운영하는 피고 매장에서 매장의 계산업무, 식품매장의 후방작업장 업무, 사내방송 업무 등에 종사하게 되었다. 위 용역업무도급계약의 주요 내용은 다음과 같다. [표 생략]

2) ◇◇2009.12.31. ○○아이앤에스와 사이에 용역업무도급계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 총 도급액 및 도급수행 예정인력을 제외(화정점 : 인원 73, 도급금액 77,202,300, 노원점 : 인원 80, 도급금액 85,843,060, 성남점 : 인원 94, 도급금액 101,314,560, 광명점 : 인원 44, 도급금액 47,912,180, 상동점 : 인원 54, 도급금액 58,070,020, 대전점 : 인원 63, 도급금액 67,502,300)하고 위 ◇◇○○아인 사이의 용역업무도급계약의 내용과 동일하다.

또한 ◇◇2011.7.1. ○○템과 사이에 용역업무도급계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 총 도급액 및 도급수행 예정인력을 제외하고 위 ◇◇○○아인 사이의 용역업무도급계약의 내용과 동일하다.

이후 ◇◇의 업무는 ○○○○○존으로 그대로 인계되었고, ○○○○○존은 2013.1.1. ○○아이와 사이에 용역업무도급계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 도급업무의 금액 및 지급방법(식품매장업무 : ○○○○○존 정원표 기준 87,552,200, ○○○리빙매장업무 : ○○○○○존 정원표 기준 108,407,200, 경영지원팀지원업무 등 : ○○○○○존 정원표 기준 37,106,380, 계산업무 : 총액제 271,082,020. 총 도급금액에는 월 도급인원의 식대 및 유니폼 사용료 등 기타 비용 제외)을 제외하고 위 ◇◇○○아인 사이의 용역업무도급계약의 내용과 동일하다(이하 위와 같이 체결된 각 용역업무도급계약을 통틀어 이 사건 용역계약이라 한다).

 

. 원고들의 업무 수행

원고들은 다음 표의 기재와 같이 ○○아인 등에 입사하여 이 사건 용역계약에 따라 각 입사일 무렵부터 퇴사일 무렵까지 피고 매장에서 지상 계산원(피고 매장 중 건물 지상에 있는 입점되어 있는 패션 매장들 사이에 설치된 계산대에 상시 대기하면서 입점 매장의 점원이 계산을 위해 가져온 상품을 계산하는 업무) 및 지하 계산원(피고 매장 중 건물 지하에 있는 식품매장에서 계산대에 상시 대기하면서 고객이 구매하고자 하는 상품을 계산하는 업무) 등으로 근무하였다(원고들과의 고용관계는 ○○아인, ○○아이앤에스, ○○, ○○아이로 그대로 승계되었다). 그리고 원고들은 2014.9.30. ○○아이가 폐업하게 되자 그 다음날인 2014.10.1.자로 주식회사 ○○○텍서비스(원고 김, , ), 주식회사 △△△케이21(원고 박, ), 유한회사 △△산업(원고 이)에 각 입사하여 위 각 회사의 소속으로 피고 매장에서 계속하여 근로를 제공하다가 다음 표 중 각 퇴사일란 기재일에 위 각 회사에서 퇴직하고 더 이상 피고 매장에서 노무를 제공하지 않고 있다. [표 생략]

[인정 근거] 갑 제1, 2, 3, 35 내지 40호증, 을 제1, 2, 7, 11, 12, 17호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 한수의 증언 및 변론 전체의 취지

 

2. 당사자들의 주장

 

. 원고들의 주장

○○아이 등(○○아이의 전신인 ○○아인, ○○아이앤에스, ○○템을 포함한다. 위 각 회사가 ◇◇ 내지 ○○○○○존과 사이에 체결한 이 사건 용역계약의 주요 내용이 모두 동일하므로, 이하 위 각 회사를 특정하지 아니하고 ○○아이로 통일하여 지칭한다)과 이 사건 용역계약을 체결한 ○○○○○(◇◇을 포함한다. 위 각 회사가 ○○아이와 사이에 체결한 이 사건 용역계약의 주요 내용이 모두 동일하므로, 이하 위 각 회사를 특정하지 아니하고 ○○○○○으로 통일하여 지칭한다)은 피고 ○○○존아이앤씨의 관계사로서 실체가 없는 일종이 페이커 컴퍼니에 불과하고, 사실상 ○○○○○존과 피고들이 모두 같은 회사인바, 결과적으로 이 사건 용역계약은 ○○○○○존을 통해 피고들과 ○○아이 사이에 체결된 계약이고, 이는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 편의상 파견법이라 한다) 2조제1호에서 정한 근로자파견계약에 해당하는데, 피고들은 근로자파견사업에 관한 고용노동부장관의 허가를 받지 아니한 ○○아이로부터 원고들의 근로자파견 역무를 제공받았다.

따라서 구 파견법(2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되어 2012.8.2. 시행되기 전의 것, 이하 구 파견법이라 한다. 이하에서 구 파견법과 파견법의 규정 내용이 같은 경우 파견법의 내용만 기재하기로 한다) 6조의2 1항제4호 또는 개정된 파견법(2012.2.1. 법률 제11279호로 개정된 것, 이하 개정된 파견법또는 파견법이라 한다) 6조의2 1항제5호 등에 따라 원고들을 고용할 의무(이하 직접고용의무라 한다)를 부담한다.

또한 피고들은 원고들에게 직접고용의무 발생 이전에는 파견법 제21조제1항에 기한 손해배상의무를 부담하고, 직접고용의무 발생 이후에는 고용의무불이행에 기한 손해배상의무를 부담한다.

 

. 피고들의 주장

1) 본안전항변

원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 소 중 고용의 의사표시를 구하는 부분은 원고들이 이미 자발적으로 ○○아이에서 퇴사하여 이 사건 용역계약에서 탈퇴하였으므로 소의 이익이 없어 부적법하다.

2) 본안에 관한 항변

설령 위 청구 부분에 소의 이익이 인정된다 하더라도, 원고들은 이 사건 용역계약의 당사자인 ○○아이로부터 사용자로서의 지휘·감독을 받아 근무하였는바, 이 사건 용역계약은 근로자파견계약이 아닌 도급계약에 해당하므로, 피고들이 파견법상 사용사업주또는 원고들이 파견근로자에 해당하지 않으므로, 직접고용의무는 발생하지 않는다.

 

3. 피고들의 본안전항변에 관한 판단

 

. 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속해서 파견근로자를 사용하거나 위법한 파견근로를 제공받는 행위에 대하여 파견법은 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다. 이는 사용사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서, 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015.11.26. 선고 201314965 판결의 취지 참조), 이 한도 내에서 파견사업자는 제3자에 불과하다. 또한 파견사업주와 사용사업주는 별개의 당사자여서 어느 일방의 법률관계가 다른 일방의 법률관계에 영향을 미치는 것도 아니다.

파견법 제6조의2 2항은 사용사업주의 직접고용의무가 면제되는 예외적인 경우로 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우를 들고 있을 뿐이어서, 여기에 해당하지 않는 이상 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 또한 위와 같이 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용할 의무를 부과하는 파견법의 입법취지와 문언에 비추어 볼 때 파견근로자가 명시적 반대의사를 표시하였다고 쉽게 추단하는 것은 곤란하다{서울고등법원 2016.6.24. 선고 20142036786, 20142036809(병합) 등 판결 참조}.

. 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살피건대, 원고들이 입사일부터 2년이 경과하거나 개정된 파견법 시행일인 2012.8.2. 당시 이 사건 용역계약에 따라 피고들에게 근로를 제공하고 있었고, 이후 원고들의 근로제공 중단사유는 모두 ○○아이의 후속업체와 사이에 생긴 것에 불과하여 그와 같은 사정이 원고들과 피고들 사이의 법률관계 또는 피고들의 직접고용의무에 영향을 미친다고 볼 수 없다.

또한 원고들이 ○○아이의 후속업체에서 각 퇴사한 날로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 소를 제기한 점, 원고들이 ○○아이의 후속업체와의 근로관계 외에 피고들과의 근로관계 또는 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 ○○아이의 후속업체를 자진하여 퇴사하였다는 사정만으로 피고들의 직접고용에 대해 명시적인 반대의사를 밝혔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 피고들의 위 본안전항변은 이유 없다.

 

4. 본안에 관한 판단

 

. 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하는지 여부에 관한 판단

1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010106436 판결 참조).

2) 앞서 인정된 사실들과 앞서 든 증거들 및 갑 제4, 6, 20, 41호증, 을 제6, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들은 ○○아이에 고용된 후 ○○○○○존을 통해 피고 매장에 파견되어 피고들로부터 직접 지휘·명령을 받아 피고들을 위한 근로에 종사하는 근로자파견관계에 있었다고 할 것이다.

① ○○○○○존은 ○○아이와 이 사건 용역계약을 체결하는 이외에 주로 피고들이 운영하는 피고 매장과 관련하여 온라인사업, 건물관리용역, 스포스시설운영, 소프트웨어운영 등의 사업을 영위한 것으로 보이는바, ○○○○○존의 모든 업무는 피고 매장과 관련된 업무로서 이 사건 용역계약 역시 ○○아이와 피고들 사이에 직접 체결된 것으로 보아도 무방할 정도로 위 용역계약에 ○○○○○존이 차지하는 역할이나 기능은 미미하다.

② ○○아이는 피고들이 요구하는 필요 인원에 따라 산정된 도급금액을 수령할 뿐 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행하는 과정에서 스스로의 노력이나 판단하에 기하여 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다.

③ ○○아이나 그 전신인 ○○아인 등은 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행함에 있어 고유기술이나 자본 등을 별도로 투입한 바가 없고, 오로지 피고들만을 상대로 사업을 영위하였으며, 순차 사업체가 교체되면서도 전신인 사업체로부터 기존 근로자들과의 고용관계를 대부분 승계하여 왔는바, 피고들에게 피고 매장에서의 근무 경력이 있는 근로자의 노무를 제공하는 것 자체가 이 사건 용역계약에서 중요한 요소로 작용하였다.

피고 매장의 특성상 표준화된 서비스와 통일적인 마케팅 전략이 적용되어야 하기 때문에 ○○아이는 원고들과 같이 피고 매장에서 계산원 업무에 종사하는 사람들을 대상으로 교육을 실시하였는데, 그 내용은 피고들이 이미 표준화시킨 매장 영업 규칙 및 고객에 대한 서비스 내용 등과 관련된 것이었고, 그 교육도 피고 매장에서 이루어졌다. 또한 ○○아이가 영업 3일 전에 미리 피고 매장의 영업 형태 등에 맞추어 편성한 근무인원, 근무시간 등을 미리 적시한 사전근무편성표를 피고들에게 제출하면, 피고들이 이를 확인하고 그 내용이 피고 매장의 마케팅 전략이나 영업 형태 등에 맞지 않는 경우 그 수정을 요구하였다. 이처럼 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 수행한 업무의 내용은 위 피고들의 표준화된 매장 영업 규칙 등에 의해 1차적으로 결정된 것으로 보인다(, ○○아이가 원고들을 포함한 소속 근로자들을 피고 매장에 근로하게 함에 있어 피고들로부터의 독립성을 가지고 있었다고 보기 어렵다).

여기에 피고 매장 내에서의 갑작스런 사정변경(예상치 못한 손님의 일시적인 증가 및 상담실 직원의 인원 감축 등)이 발생할 경우 피고들의 필요에 따라 원고들의 업무 내용이 2차적으로 결정되거나 변경되었다(원고 박은의 경우 피고 매장 화정점에서 피고 ○○○존 소속 조장현 점장의 지시로 이 사건 용역계약에 따른 지상 계산원 업무 이외에 1층 안내데스크 및 유모차대여 업무도 함께 수행하였고, 피고 매장의 상담실 직원이 감축되었을 때 ○○아이 소속 근로자들이 이 사건 용역계약에 따른 계산원 업무 이외에 상담실 업무도 함께 수행한 것으로 보인다).

손님들이 많아 계산원 업무에 인원이 부족할 경우 피고들 소속 근로자들이 원고들과 함께 투입되기도 하였다. 원고들은 2012년경까지는 피고들이 지급하는 유니폼을 입고 업무를 수행하다가 2012년경 이후부터는 피고들이 지정하는 색깔의 티셔츠를 구매하여 이를 착용하고 업무를 수행하였다.

원고들이 수행한 계산원 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것으로, 일의 완성을 목적으로 하는 도급과 달리 피고 매장에서 상시적으로 원고들의 근로가 제공되었고, 원고들이 업무시간에 목에 걸고 있던 출입증에는 피고 매장의 상호명(○○○)과 소속팀(경영지원팀) 및 담당 업무(캐셔) 및 피고 매장의 홈페이지 주소가 기재되어 있는 등 외형적으로 피고 매장 소속 근로자의 업무와 엄격하게 구별되지는 않았던 것으로 보인다.

이 사건 용역계약에 따른 도급액 역시 일반 도급계약과 달리 전체 근로 또는 근로단계를 기준으로 정해지지 않고 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해진 임률도급방식에 따라 정해졌다.

피고들은 피고 매장의 필요에 따라 총 인원, 연장 및 야간근로 여부, ·퇴근 시간을 결정하였고, 원고들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있었다(○○아이가 피고 매장 내에서 근로자의 결원시 채용을 담당하여 작업배치권을 행사하기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 표준화된 매장 영업 규칙과 구체적인 지시를 통해 전반적인 업무수행을 관리·통제하고 있던 사정과 대형유통매장이라는 피고 매장의 특수성에 비추어 보면, 위 작업배치권과 인사담당권을 소속 근로자들에 대한 구체적인 지휘·명령관계를 추단할 만한 본질적인 징표로까지 평가하기는 어렵다).

⑩ ○○아이는 사실상 원고들의 조퇴, 휴가 등의 근태를 직접 관리하지 않았으며, 피고들이 사전근무편성표 등을 통해 ○○아이 소속 근로자들의 근로상황 등을 전반적으로 관리하면서 사실상 원고들의 휴가사용 등도 파악하여 온 것으로 보인다.

 

. 피고들의 직접고용의무 발생에 관한 판단

1) 구 파견법(시행일 2007.7.1.) 6조의2 1항제4호는 사용사업주가 고용노동부장관 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자한테서 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다라는 취지로 규정하였다. 여기서 나아가 개정된 파견법(시행일 2012.8.2.) 6조의2 1항제5호는 사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하였고, 파견법 제6조의2 1항제1호는 사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하였다.

따라서 구 파견법 또는 개정된 파견법 하에서 위 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2015.11.26. 선고 201314965 판결의 취지 참조).

개정된 파견법 시행 이전의 경우에도, 구 파견법 제6조의2 1항 중 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다라는 취지로 규정한 직접고용의무 규정은 적법한 근로자파견뿐만 아니라 위법한 근로자파견의 경우에도 적용된다(대법원 2008.9.18. 선고 200722320 전원합의체 판결, 대법원 2010.7.22. 선고 20084367 판결의 취지 참조).

2) 파견법 제6조의2 1항제1, 5호는 위와 같이 사용사업주가 허가를 받지 않은 파견사업주한테서 근로자파견의 역무를 제공받거나 파견법에서 정한 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우, 제공받은 기간과 관계없이 해당 파견근로자를 고용할 의무가 있다고 규정하고 있고, 부칙은 시행일 외에 별도의 사항을 규정하지 않았다. 위와 같은 법리와 개정된 파견법의 규정 내용 등을 종합하면, 사용사업주는 구 파견법 제6조의2 1, 파견법 제6조의2 1항제1, 5호에 반하여 개정된 파견법 시행일(2012.8.2.) 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 2년을 경과한 날에, 개정된 파견법 시행일(2012.8.2.) 이후 허가를 받지 않거나 근로자파견대상에 해당하지 않는 업무와 관련된 파견사업주한테서 근로자파견의 역무를 제공받은 경우, 개정된 파견법 시행일인 2012.8.2. 이전부터 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 그 시행일인 2012.8.2., 시행일 이후 파견근로를 제공하는 파견근로자에 대하여는 파견근로를 제공한 날에 각각 해당 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.

3) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하고, ○○아이가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실, 원고들이 구 파견법 시행일(2007.7.1.) 이후 ○○아이에 의하여 고용된 뒤 피고 매장에 파견근로를 제공하였던 사실은 앞서 본 바와 같으며, 또한 계산원 업무는 파견법 제5조제1, 파견법 시행령 제2조제1[별표 1]에서 정한 근로자파견대상업무에 해당하는 것으로도 보이지 않는다.

따라서 구 파견법 제6조의2 1, 파견법 제6조의2 1항제1호 또는 제5호에 따라, 원고 김영의 경우 2010.6.2.(입사일 2008.6.1.로부터 2년이 경과한 날), 원고 박은의 경우 2012.1.2.(입사일 2010.1.1.로부터 2년이 경과한 날), 원고 성은의 경우 2012.8.2.(입사일이 2011.11.1.로 개정된 파견법 시행 이전이므로 개정된 파견법 시행일), 원고 박순의 경우 2012.7.2.(입사일 2010.7.1.로부터 2년이 경과한 날), 원고 이신의 경우 2011.7.2.(입사일 2009.7.1.로부터 2년이 경과한 날), 원고 이자의 경우 2009.9.19.(입사일 2007.9.18.로부터 2년이 경과한 날)에 피고들에게 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였고, 이후 원고들의 근로제공 중단사유는 모두 ○○아이 후속업체와 사이에 생긴 것에 불과하여, 그와 같은 사정이 원고들과 피고들 사이의 법률관계 또는 피고들의 직접고용의무에 영향을 미친다고 볼 수 없다.

4) 그러므로 피고 ○○○존은 원고 김, , 은에게, 피고 ○○○존아이앤씨는 원고 박, , 자에게 각 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

 

. 손해배상청구에 관한 판단

1) 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있고(대법원 2015.11.26. 선고 201314965 판결 참조), 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992.12.22. 선고 9231361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017.3.22. 선고 2015232859 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살피건대, 피고들은 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고들은 원고들에게 직접고용의무를 부담하게 된 날부터 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로써 피고들이 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만, 원고들이 위 각 고용의무 발생일 이후에 다른 직장에 근로를 제공함으로써 얻은 이익은 공제되어야 한다.

3) 피고들이 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 날은 원고 김2010.6.2., 원고 박2012.1.2., 원고 성2012.8.2., 원고 박2012.7.2., 원고 이2011.7.2., 원고 이2009.9.19.임은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제35 내지 37호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 각 직접고용의무 발생일 이후부터 원고 김영은 2015.2.28.까지, 원고 박은은 2014.10.31.까지, 원고 성은은 2014.10.11.까지, 원고 박순은 2014.11.10.까지, 원고 이신은 2014.11.1.까지, 원고 이자는 2015.12.31.까지 피고 매장에서 근무하면서 별지 각 표 중 기지급액란 기재 상당의 돈을 임금 명목으로 받은 사실, 원고 성은은 위 퇴사일 이후인 2015.11.2.부터 △△한의원에서 근무하면서 피고 ○○○존으로부터 받았을 임금 중 약 30% 상당액을 받은 점을 고려하여 2015.11.분과 2015.12.분에 대한 손해배상액 중 70% 상당만을 구하고 있는 사실, 결국 피고들이 원고들에게 지급해야 하는 손해배상액은 별지 각 표 중 청구금액 총 합계란의 각 기재와 같다는 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고들은 원고들에게 손해배상으로 직접고용의무의 이행을 구하는 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2015.3.14.부터 원고들이 일부 청구로서 손해배상액 산정의 종기일로 구하는 이 사건 변론종결일에 가까운 2015.12.13.까지 원고들이 받았을 임금에서 기지급 임금액을 공제한 나머지인 별지 각 표 중 청구금액 총 합계란의 각 기재의 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 이후로 원고들이 구하는 2016.1.26.부터 이 판결 선고일인 2017.7.14.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

5. 결론

 

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 박양준(재판장) 손인희 이디모데

 

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