서울고등법원 제2민사부 2016.06.08. 선고 20161894 판결 [퇴직금]

원고(선정당사자), 항소인 / 1.

                                 2.

피고, 피항소인 / 주식회사 한국○○은행

1심판결 / 서울중앙지방법원 2015.12.24. 선고 2014가합30556 판결

변론종결 / 2016.05.11.

 

<주 문>

1. 원고(선정당사자)들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

1. 청구취지

피고는 원고(선정당사자)들 및 선정자들(선정당사자들과 선정자들을 통칭하여 이하 원고들이라 한다)에게 별지 퇴직금 산정표 법정퇴직금란 기재 각 돈과 이에 대하여 위 표 퇴사익일란 기재 각 해당일부터 위 표 퇴사후 14란 기재 각 해당일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표 법정퇴직금란 기재 각 돈과 이에 대하여 위 표 퇴사익일란 기재 각 해당일부터 위 표 퇴사후 14란 기재 각 해당일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 기초 사실

 

원고들은 피고와 다음과 같은 내용의 섭외영업위촉계약을 체결하고, 별지 퇴직금 산정표 중 근속기간란 기재 각 기간에 피고로부터 고객 데이터베이스를 받아 피고의 고객에 대하여 전화로 카드론에 관하여 홍보하고 그 신청을 권유하는 업무를 수행하였다.

---

1조제2: 은행은 계약자에게 제1항의 약정체결 결과(실적)에 따라 은행이 정하는 별도의 수수료 요율표에 의하여 계산된 보수를 지급한다.

2조제1: 계약자는 제1조제1항에서 정하는 위촉업무를 수행함에 있어 독립적으로 그 업무를 수행하는 것을 원칙으로 하고, 은행은 계약자에 대하여 은행의 직원에 상당하는 지휘·감독을 하지 아니한다. 은행은 계약자가 의무수행에 임하기 전에 이에 필요한 교육을 제공하며, 계약자가 요청하는 경우 필요한 조언과 자료를 제공할 수 있다.

3조제2: 은행은 계약자에게 제1조제2항에서 정하는 보수 이외에는 퇴직금, 보너스, 수당 등 어떠한 명목으로도 별도의 금원을 지급하지 아니한다.

4: 계약자의 업무수행에 필요한 제반 용품 등은 계약자가 자신의 비용으로 조달함을 원칙으로 한다. 다만 계약자의 업무 수행상 필요한 합리적 범위 내에서 은행은 계약자로 하여금 은행이 지정하는 적정한 장소에서 책상, 전화, 팩스 등 사무용품이나 비품 등을 무상으로 이용하게 할 수 있고, 필요시 합리적인 범위 내에서 해당 비용을 징구할 수 있다.

5조제2: 1항과 모순되지 아니하는 한, 은행은 계약자가 이 계약에 의한 업무수행 이외에 자신 또는 타인의 계산으로 다른 업무에 종사하는 것을 금지하지 않는다.

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[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 원고들의 주장

 

원고들은 피고와 섭외영업위촉계약을 체결하고 카드론을 권유하는 업무를 수행하였으나, 피고가 일방적으로 원고들의 업무 내용을 정하였고, 피고는 원고들에게 업무수행 중 준수할 사항이 기재된 카드 텔레마케팅 전화권유판매원 업무운용수칙을 배부하였으며, 원고들의 통화량과 통화시간이 매일 피고에게 보고되었고, 피고의 정규직 직원인 매니저 3명이 원고들과 같은 장소에서 근무하면서 출퇴근 상황을 관리하였으며, 피고가 각종 프로모션을 진행하고 야근이나 토요일 근무를 지시하였고, 원고들이 규정 위반 행위 등을 하였을 경우에는 피고에게 통보되고 그 횟수에 따라 급여가 차감되는 등 피고는 상당한 지휘·감독을 하였고, 원고들의 업무시간은 09:30 시작, 18:30 종료하는 것으로 정해져 있었고, 피고가 좌석배치도를 만들어 원고별로 근무장소가 정해져 있었으며, 피고가 원고들에게 컴퓨터, 전화기 등을 제공하였고, 원고들은 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없었으며, 원고들에게 매월 지급된 수수료는 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있고, 계약 해지에 관한 주도권이 피고에게 있었는바, 원고들은 실질적으로 피고 회사의 지휘·감독을 받아 카드영업을 한 근로자들이므로, 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표 중 법정퇴직금란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

 

3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

 

. 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무 제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무 제공자가 이에 구속받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006.12.7. 선고 200429736 판결 등 참조).

 

. 판단

(1) 갑 제1, 3, 4, 7호증, 을 제1, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 업무 내용이 피고의 고객에 대하여 상품 내용을 홍보하여 그 상품에 관한 약정이 체결되도록 하는 것인 사실, 피고가 원고들에게 업무수행 중 준수할 사항이 기재된 카드 텔레마케팅 전화권유판매원 업무운용수칙을 배부하였고, 원고들은 피고의 가이드라인에 따라 통화한 사실, 원고들이 규정 위반 행위 등을 하였을 경우 피고가 통보를 받고 통보 횟수에 따라 급여가 차감되는 사실, 원고들의 통화량과 통화시간이 전산프로그램에 자동으로 저장되는 사실, 전화권유판매원의 전산 로그기록이 09:30경부터 18:30경 사이에 몰려있는 사실, 피고의 정규직 직원인 매니저 3명이 원고들과 같은 장소에서 근무하였고, 매니저들이 각종 프로모션을 진행한 사실, 원고들이 야근이나 토요일 근무를 하기도 한 사실, 원고들이 자리 이동을 원할 경우 매니저로부터 허락을 받았고, 피고가 원고들에게 컴퓨터, 전화기 등을 제공한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정 사실과 갑 제9, 10, 11, 14 내지 28호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 1심 증인 의 증언만으로는 원고들 주장과 같이 원고들에게 정해진 출퇴근 시간이 있었다거나 야근이나 주말근무를 지시받는 등 피고의 지휘·감독을 받으면서 근무하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 기초 사실과 을 제1 내지 7, 9 내지 12, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 위임인은 수임인이 수행할 업무 내용을 결정할 수 있는 점 등 여러 사정을 종합해 보면, 원고들은 피고와 사이에 종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

() 원고들이 일정 횟수 또는 일정 시간 이상 통화하도록 한 지침 등이 없었고, 원고들은 실적이 부진하더라도 징계 등 불이익을 받지 않았다. 실제로 원고들 사이에 통화 횟수에 현저한 차이가 났고 원고별로도 수수료가 매달 달라졌다.

() 원고들은 특정 시간에 출퇴근할 의무가 없었고 출근부를 작성하지 않았으며 원고들의 전산 로그기록이 저장되기는 하지만 피고 측에서 저장된 로그기록을 인사과에 전달하는 등으로 근태관리를 하거나 지각 또는 결근으로 인한 징계 등의 불이익을 주지 않았다. 또한, 원고들의 전산 로그인 및 로그아웃 기록에 의하면, 실제로 업무시간 도중에 장시간 로그아웃을 하는 경우도 있었는데, 이러한 경우에 해당 전화권유판매원에 대하여 징계 등의 불이익이 주어졌다고 볼 자료가 없다.

() 원고들은 피고의 정규직원들이 취업규칙 제9조에 따라 사업시각 10분 전까지 출근하여야 하고, 결근이나 지각을 한 경우에는 그 사유를 소속 점·부장에게 사전 신고하여야 하며, 취업규칙 제10조에 따라 근무시간 중 무단외출 또는 이석할 수 없으며 외출 또는 이석이 부득이한 때에는 사전에 소속 점·부장의 승인을 받아야 하고, 근태 불량을 이유로 견책 또는 정직에 해당하는 징계를 받기도 한 것과는 달리 피고 인사규정이나 취업규칙의 적용을 받지 않았고 근무평정도 받지 않았다.

() 원고들은 야근이나 주말근무를 하지 않았다고 해서 수수료가 줄어드는 이외에 별다른 인사상의 불이익을 받지 않았으며, 야근이나 주말근무를 하지 않음으로써 수수료가 줄어들게 된다고 하더라도, 원고들이 스스로의 역량을 고려하여 수수료가 줄어드는 것을 감안하고 탄력적으로 업무수행을 하는 것이 가능하므로, 사실상 야근 또는 주말근무가 강제되었다고 보기 어렵다.

() 원고들은 출근하면 30분에서 1시간 단위로 실적과 관계없이 균등하게 고객데이터베이스를 분배받았다.

() 피고는 원고들에게 상시로 직무교육을 하지는 않았고, 원고들에게 주어진 업무운용수칙과 가이드라인은 금융감독원의 신용카드사 전화마케팅 모범규준 등의 제한에 따라 법령 및 관련 규정 위반을 사전에 방지하기 위한 업무지침이나 안내 자료로 볼 여지가 있으며, 피고는 원고들이 위 업무운용수칙을 위반하였는지를 수시로 모니터링하지도 않았다. 다만 피고는 민원 등이 제기되었을 때 통화녹음내용을 확인하여 위반사항을 원고들에게 통보하였을 뿐인데, 2014년의 경우 위반횟수는 통화횟수 대비 약 0.008%, 위반으로 인한 수수료 차감 액수는 평균 50,000원 정도로 적은 편이다.

() 원고들에게 고정적으로 지급되는 급여는 없었고, 원고 배순의 경우 2011.4.2011.7.에 받은 각 수수료 액수의 차이가 6,093,610원이며 원고 윤현옥의 경우 2011.3.2011.10.에 받은 수수료 액수의 차이가 6,091,192원으로 실적에 따라 원고들이 매달 받는 수수료가 달라졌으며, 2011.11.에 원고 김숙이 받은 수수료는 6,702,835원이고, 같은 달에 원고 윤미가 받은 수수료는 629,220원으로 원고들 간에 받은 수수료의 액수도 10배 이상 차이가 나는 등 편차가 심한 점, 원고들은 수수료에 대하여 사업소득세를 납부하여 온 점을 고려하면 수수료는 고정적인 근로의 대가라기보다는 투입한 근로의 양이나 질과는 관계없이 실적에 따라 지급하는 돈으로서의 성격을 가진다고 봄이 타당하다.

() 원고들이 피고와 체결한 섭외영업위촉계약서는 실적 부진 또는 관련 법령 및 규정 위반으로 인한 계약 해지 이외에 징계해고나 정리해고 사유를 별도로 규정하고 있지 않고, 원고들은 자유로운 계약해지가 가능하였으며 이직률이 상당히 높은 편이다.

() 원고 등 일부는 전화권유판매원들의 업무수행이나 실적을 관리하는 팀장직을 수행하기는 하였으나, 이는 팀 단위로 이루어지는 신용카드상품 섭외영업의 특성상 팀장이 전화권유판매원들로 구성된 해당 팀을 이끌며 팀장 본인의 수수료 수입을 올리기 위하여 영업활동을 독려한 것에 불과하고, 피고가 이러한 팀장에게 지휘·감독권을 행사하였다거나 팀장을 통해 원고들을 지휘·감독하였다고 볼 여지는 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 권기훈(재판장) 이현우 김동완

 

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