<질의요지>

주택법29조제1항에서는 사업주체는 같은 법 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업을 완료한 경우에는 주택에 대하여 국토교통부령에서 정하는 바에 따라 사용검사를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제37조제3항에서는 주택조합은 주택건설예정세대수(설립인가 당시의 사업계획서에 따른 세대수를 말하되, 주택법38조의6에 따라 임대주택으로 건설·공급하여야 하는 세대수는 제외하며 주택법16조에 따른 사업계획승인 등의 과정에서 세대수가 변경된 경우에는 변경된 세대수를 말함)2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는바,

주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 주택법29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 있는지?

[질의 배경]

△△지역주택조합에서는 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후 조합원 사망, 자격상실, 탈퇴 등의 사유로 일부 조합원이 결원되어 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 되었으나, 조합원 충원이 원활히 이루어지지 아니하여 준공을 앞둔 시점에서 조합원 충원을 포기하려 하는데, 이에 대해 관할관청에서 현 상태로는 사용검사를 받을 수 없고, 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상이 되도록 조합원을 충원하여야 한다는 입장을 취하자, 해당 주택조합의 관계인인 민원인이 국토교통부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함.

 

<회 답>

주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 주택법29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 없습니다.

 

<이 유>

주택법10조제2항에서는 같은 법 제32조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외함)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체, 한국토지주택공사법에 따른 한국토지주택공사 및 지방공기업법49조에 따라 주택건설사업을 목적으로 설립된 지방공사를 포함함. 이하 같음)와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 주택법 시행령12조에서는 주택조합 등이 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 각 호의 요건을 갖추어 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있습니다.

한편, 주택법29조제1항에서는 사업주체는 같은 법 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업을 완료한 경우에는 주택에 대하여 국토교통부령에서 정하는 바에 따라 사용검사를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제37조제3항에서는 주택조합은 주택건설예정세대수(설립인가 당시의 사업계획서에 따른 세대수를 말하되, 주택법38조의6에 따라 임대주택으로 건설·공급하여야 하는 세대수는 제외하며 주택법16조에 따른 사업계획승인 등의 과정에서 세대수가 변경된 경우에는 변경된 세대수를 말함. 이하 같음)2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는바,

이 사안은 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 주택법29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 주택법 시행령34조제3항에서는 사용검사권자는 사용검사의 대상인 주택이 사업계획의 내용에 적합한지 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 승인된 사업계획의 내용에 적합하지 아니한 주택에 대해서는 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다(법제처 2011.10.20. 회신 11-0317 해석례 참조).

그런데, 주택법 시행령37조제1항제1호가목(4)에서는 주택조합의 설립인가를 받으려는 자가 제출하여야 할 서류 중 하나로 조합원 명부를 규정하면서, 같은 법 시행규칙 별지 제23호서식의 주택조합의 인가신청서 서식에서는 조합원 현황을 기재하도록 규정하고 있고, 주택법 시행령37조제1항제2호에서는 주택조합에 대해 인가받은 내용을 변경하려는 경우에 그 변경 내용을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있는바, 주택조합이 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인을 받아 주택건설사업을 추진하던 도중 당초 인가받은 내용과 달리 조합원 구성이 변경되면 변경된 현황을 반영하여 주택조합변경인가를 받아야 한다고 할 것입니다.

다음으로, 주택법 시행령15조제5항제1호자목에서는 주택조합이 주택건설사업계획의 승인을 받을 때 제출하여야 하는 서류 중 하나로 주택조합설립인가서를 제출하도록 규정하고 있는바, 조합원 현황을 포함하는 주택조합의 인가 내용은 주택건설사업계획의 한 요소이고, 주택법16조제5항에서는 승인받은 사업계획을 변경하려면 변경승인을 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 주택조합의 조합원 구성이 변경되어 주택조합변경인가를 받은 경우에는 그 후속조치로 주택건설사업계획의 변경승인까지 받아야 한다고 할 것입니다(대법원 1994.11.18. 선고 94835 판결례 및 대법원 1993.9.28. 선고 939132 판결례 등 참조).

그런데, 주택법 시행령37조제3항에서는 주택조합은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는바, 주택조합이 적법하게 성립되기 위해서는 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성되어야 한다는 점이 문언 상 분명하고, 같은 법 시행령 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 주택조합의 설립인가 후에 조합원의 교체나 신규가입을 금지하면서도, 같은 항제3호 및 제5호에서는 조합원의 탈퇴 등으로 조합원수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우나 사업계획승인 과정 등에서 주택건설예정세대수가 변경되어 조합원 수가 변경된 세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우에는 조합원의 교체나 신규가입을 허용하고 있는 점을 고려할 때, 주택건설사업 추진 도중 사정변경이 발생하더라도 주택조합의 조합원 비율은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상으로 유지되어야 한다는 점을 전제하고 있다고 할 것인바, 그 비율 요건을 충족하지 못한 상태에서는 관할 시장·군수·구청장으로부터 주택조합변경인가를 받을 수 없다고 할 것입니다(2009.4.21. 대통령령 제21444호로 일부개정되어 같은 날 시행된 주택법 시행령개정이유 및 주요내용 참조).

위의 규정들을 종합하면, 이 사안의 주택조합은 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상이 되도록 결원된 조합원을 충원하여 주택조합변경인가 및 주택건설사업계획변경승인을 받아야만 비로소 해당 주택건설사업으로 인하여 건설된 주택의 현황이 변경승인된 사업계획의 내용에 적합하게 되어 그 주택의 사용검사를 받을 수 있고, 조합원을 충원하지 아니한 상태에서는 해당 주택의 현황과 당초 승인된 사업계획의 내용이 맞지 아니하므로 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다.

더구나, 주택법16조에 따라 사업계획승인을 받아 추진되는 주택건설사업의 경우에는 주택공급에 관한 규칙상의 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급순위 등의 입주자 선정 방법을 따라야 하고, 주택조합이 추진하는 주택건설사업에 대해서는 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상을 차지하는 조합원에게 주택을 먼저 공급하되, 잔여주택이 30세대 이상인 경우에는 주택공급에 관한 규칙에 따른 입주자 선정 방법을 따르도록 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 주택조합이 조합원을 충원하지 않고도 주택법29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 있다고 볼 경우에는 주택조합이 주택건설사업을 추진하는 과정에서 조합원 결원이 무제한적으로 발생하더라도 자격요건을 갖춘 조합원을 충원하여 그 조합원에게 주택을 공급할 필요가 없게 되어, 주택조합의 주택건설사업과 일반적인 주택건설사업의 경계가 불분명해지고, 조합원 공급분을 제외한 잔여주택이 30세대 미만인 경우에는 주택공급에 관한 규칙에 따른 입주자 선정 방법을 적용하지 아니하고 그 잔여주택을 임의적으로 분양할 수 있게 되는 등 일정 세대 수 이상의 주택건설사업에 대해서는 사업계획승인을 받고 주택공급에 관한 규칙에 따른 입주자 선정 방법을 적용하도록 규율한 주택법령상의 체계를 형해화할 위험이 있다고 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고서는 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 주택법29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다.

 

법령정비의견

주택조합이 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성되어야 한다는 요건은 주택조합이 주택건설사업을 완료하여 사용검사를 받는 시점까지 계속 충족되어야 하나, 법령에 이러한 사항이 명시적으로 규정되어 있지 아니하여 주택조합의 설립인가 당시에만 그 요건을 충족하면 되는 것으로 오해할 소지가 있으므로, 관련 규정을 명확히 정비할 필요가 있습니다.

 

법제처 16-0185, 2016.06.23.

 

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