광주고등법원 제2민사부 2016.08.17. 선고 20131128 판결 [근로자지위확인 등]

원고, 항소인 / 운 외 14

피고, 피항소인 / 주식회사 ○○

1심판결 / 광주지방법원 순천지원 2013.1.25. 선고 2011가합2198 판결

변론종결 / 2016.06.29.

* 판결선고 :

 

<주 문>

1. 1심 판결을 취소한다.

2. 원고들은 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

주문 제1항 및 주위적으로 주문 제2항과 같은 판결을, 예비적으로 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라는 판결을 구한다(원고들은 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

 

<이 유>

1. 기초사실

 

. 피고는 포항시 남구 ○○안로 ○○61에 본점 및 ○○제철소를, 광양시 ○○사랑길 ○○-26△△제철소 등을 두고 상시 근로자 20,000여 명을 사용하여 철강제조업 등을 행하는 회사이다. △△제철소는 제선공정(‘용선이라 불리는 쇳물을 생산하는 공정이다), 제강공정(용선에서 불순물을 제거한 용강을 생산하는 공정이다), 연주공정(용강으로 슬래브 등의 반제품을 생산하는 공정이다), 압연공정(반제품을 압연하여 열연코일이나 냉연코일 등의 제품을 생산하는 공정이다) 등이 모두 이루어지는 이른바 일관제철법에 따른 제철공장인데 그중 압연공정은 제1~3열연공장, 1~4냉연공장 등에서 수행되고 있다. 피고는 △△제철소의 압연공정에서 이루어지는 작업들과 관련하여 사내협력업체인 △△산업 주식회사(이하 △△산업이라 한다) 또는 주식회사 △△기업(이하 △△기업이라 한다. △△기업은 2012.1.12. △△산업으로부터 그 영업을 양수하였다) 및 주식회사 ▽▽(2005.8.26. ‘▽▽산업 주식회사에서 현재의 상호로 변경되고 2005.9.1. 그 변경등기가 마쳐졌다. 이하 ▽▽이라 하고, △△산업 내지 △△기업과 ▽▽을 통칭하여 이 사건 협력업체들이라 한다)과 사이에 각각 협력작업계약을 체결하여 왔는데, 1997.4.1.경부터 2002.6.30.경까지 사이에 체결된 협력작업계약은 협력작업계약 일반약관협력작업계약 특별약관등으로 구성되어 있고, 그 주요내용은 다음과 같다. <표 생략>

. 협력작업계약 일반약관에서 협력작업의 내용으로 규정되어 있는 작업표준서에는 해당 공정에서 수행되는 작업들을 나열하고, 각각의 작업별로 작업 전 준비사항, 작업의 범위와 내용, 작업과정에서 준수하여야 하는 작업기준과 안전사항, 작업과정에서 사용되는 설비의 조작요령 등 해당 작업을 수행하는 데 필요한 제반 사항들을 규정하고 있는데, 그중 1998.3.1. 개정된 △△제철소의 열연공장 내에서의 협력작업에 관한 작업표준서에 규정된 작업명과 해당 작업별 담당직종은 다음과 같다. <표 생략>

. 원고 , , , , , , , 록은 △△산업 및 △△산업으로부터 영업을 양수한 △△기업과, 원고 , , , , , , 준은 ▽▽과 각각 근로계약을 체결하고 △△제철소의 열연공장이나 냉연공장에서 근무하였다. 원고들이 근무하는 기간에 담당한 업무는 다음과 같다(당초 △△산업에 입사하였던 원고 양, , , , , , , 록은 2012.1.12. △△기업이 △△산업의 영업을 양수할 당시 근로조건이 그대로 유지 되면서 △△기업으로 고용이 승계되었다). <표 생략>

. 이 사건 협력업체들은 피고와는 별도의 사업체로 활동하면서 법인세 등 제반 세금을 납부하고 회계, 결산 등을 하여 왔으며, 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용하고, 소속 근로자들에 대하여 인사권과 징계권을 행사하며 임금 및 상여금을 지급하였다. 원고들을 비롯한 이 사건 협력업체들 소속 근로자들도 각자의 소속 협력업체에 휴가원, 사직원 등을 제출하고, 소속 협력업체와 사이에 노사협의와 단체교섭을 하였으며, 일부 원고들은 이 사건 협력업체들을 상대로 부당해고 구제신청이나 그 구제신청에 대한 재심판정의 취소를 구하는 소송 등을 제기하기도 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제28, 36, 38, 40, 47, 50, 159, 160, 164, 165, 166호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2 내지 7, 18 내지 20, 38, 39, 44, 45, 49호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 당사자들의 주장

 

. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 청구원인으로 다음과 같은 주장을 한다.

1) 원고들은 이 사건 협력업체들 소속 근로자들로서 이 사건 협력업체들과 피고 사이에 체결된 협력작업계약에 따라 피고의 사업장인 △△제철소의 열연공장 내지 냉연공장에서 근로를 제공하여 왔는데, 이 사건 협력업체들과 피고 사이의 협력작업계약에는 이 사건 협력업체가 완성하여야 할 일의 목적이나 대상이 특정되어 있지 아니하고, 원고들은 피고로부터 그때그때 직접적인 작업지시를 받아서 그에 따라 크레인 작업업무를 수행하는 방식으로 피고에게 근로를 제공하였고, 원고들이 수행한 크레인 운전업무는 그 업무가 제때 이루어지지 않을 경우 △△제철소의 일관 공정에 직접적으로 영향을 미쳐 생산에 차질을 초래하는 등 크레인 운전업무는 연속흐름 공정의 특성을 가지는 압연공정 과정 전체에 걸쳐 밀접하게 연동되어 있어 원고들은 피고의 압연공정에 실질적으로 편입되어 피고 소속 근로자들과 공동작업을 하였다고 보아야 하고, 이와 달리 압연공정 중 피고 소속 근로자들이 담당하는 생산공정만을 따로 떼어내어 원고들과 피고 소속 근로자들이 담당하는 업무가 완전히 분리되어 있다고 보기 어려우며, 이 사건 협력업체들은 피고와 사이에 체결한 협력작업계약을 이행하기 위한 별다른 기술이나 작업도구 등을 보유하고 있지 아니하고, 원고들이 수행하는 협력작업과 관련하여 작업범위, 작업수행방법 등을 변경하거나 조정할 수 있는 권한도 전혀 없었으며, 피고로부터 지급받는 보수 역시 완수된 일의 결과에 따라 산정되는 것이 아니라 투입된 인원에 비례하여 산정되었고, 피고는 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대하여 일반적인 작업배치권, 변경결정권을 행사하고 심지어 원고들을 비롯한 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대한 근태관리나 인원배치에까지 관여하였으며, 일의 불완전 이행이나 결과물에 하자가 있는 경우에도 이 사건 협력업체들에 대하여 담보책임이나 손해배상책임을 묻지 않은 점 등을 종합하면, 피고와 이 사건 협력업체들 사이에 체결된 협 력작업계약은 그 명칭과 관계없이 실질적으로 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법이라 한다) 2조제1호의 근로자파견계약에 해당한다.

2) 이처럼 피고와 이 사건 협력업체들 사이에 체결된 협력작업계약이 그 실질에 있어서 파견법 상의 근로자파견계약에 해당하는바, 피고는 원고들을 크레인 운전업무에 2년을 초과하여 계속적으로 사용하였다(원고들은 이 사건에 있어서 원고들이 크레인 운전업무에 사용한 기간만을 2년의 계속 사용기간으로 주장하고 있다). 따라서 주위적으로는, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 구 파견법이라 하고, 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률을 개정 파견법이라 한다)에 대한 개정 법률인 개정 파견법이 시행된 2007.7.1. 이전에 사용사업주인 피고가 파견근로자들인 원고들을 2년을 조과하여 계속적으로 사용하여 구 파견법 제6조제3(이하 이 사건 고용의제 조항이라 한다) 본문에 따라 피고가 그 2년의 기간이 만료한 다음 날 원고들을 직접 고용한 것으로 의제되었음을 이유로, 피고를 상대로 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하고, 예비적으로는, 비록 2007.7.1. 이전에 사용사업주인 피고가 파견근로자들인 원고들을 계속적으로 사용한 기간이 2년을 초과하지 않는다고 하더라도 피고는 개정 파견법 제6조의2 1항에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음을 이유로, 피고를 상대로 고용의 의사표시를 할 것을 구한다.

 

. 피고의 주장

피고는 다음과 같은 주장을 하며 원고들의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

1) 피고가 이 사건 협력업체들과 사이에 체결한 협력작업계약은 도급계약에 해당하는데, 도급인은 수급인이나 그 이행보조자인 수급인의 근로자에 대하여 도급의 목적인 일의 완성을 위하여 도급인으로서 일정한 범위의 지시권을 가지는바, 피고가 원고들에게 크레인 운전업무와 관련하여 내린 지시는 도급목적의 달성을 위해 도급인으로서 당연히 가지는 지시권의 범위 안에 있는 것에 불과할 뿐 아니라 피고는 원고들이 피고의 지시를 위반하거나 불이행하더라도 원고들을 제재하거나 원고들에게 불이익을 줄 수 없으므로 피고의 지시를 업무수행에 관한 구속력 있는 지시로 볼 수 없고, 원고들이 수행하는 주된 업무는 크레인을 이용한 운반하역 업무로서 제품을 제조·생산하는 피고 소속 근로자들의 업무와 구별되므로 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없으며, 사내도급에서는 수급인이 도급인의 생산설비를 사용하는 것이 일반적이고, 민법상 도급에서도 도급인이 수급인에게 재료를 공급하는 경우가 적지 아니하며, 도급대금을 어떠한 방식으로 결정하는지는 계약내용 형성의 자유의 영역에 속하는 것으로서 사내도급의 경우 도급업무의 수행을 위한 비용 중 주된 부분을 차지하는 파견사업주 소속 근로자의 임금을 기준으로 도급대금을 결정한다고 하여 도급계약의 성격이 달라지는 것이 아니고, 이 사건 협력업체들은 피고와는 독립된 사업주체로서 사업을 운영하면서 원고들에 대하여 독자적인 작업배치권 및 변경권을 가지고 있었고, 근태관리, 채용·징계 등 노무관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였으며, 피고가 ▽▽ 소속 근로자의 과실로 발생한 손해에 대해서 ▽▽에 피해보상을 청구한 적도 있는 점 등을 종합하면, 피고와 이 사건 협력업체들 사이에 체결된 협력작업계약은 진정한 도급계약에 해당하고, 원고들은 피고에 대한 관계에서 수급인인 이 사건 협력업체들의 이행보조자에 불과하며, 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사한 것으로는 볼 수 없으므로 위 협력작업계약을 실질적인 근로자파견계약이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 있음을 전제로 원고들이 피고를 상대로 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 주위적 청구와 원고들에 대한 고용의 의사표시를 할 것을 구하는 예비적 청구는 모두 이유 없다.

2) 설령 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 있었다고 하더라도 다음과 같은 이유로 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 부당하다.

) ‘현재원고들과 피고 사이의 고용관계 부존재

과거에 파견근로자와 사용사업주 사이에 이 사건 고용의제 조항 중 본문에 따라 고용관계가 의제된 적이 있다고 하더라도 이로써 파견사업주가 바로 파견근로자에 대한 사용자로서의 지위를 상실하거나 파견근로자를 정당하게 징계면직한 행위의 효력이 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 그 징계면직의 효력이 고용의제된 사용사업주와 파견근로자 사이의 고용관계에도 미치거나 그 징계면직이 사용사업주의 징계면직으로 의제된다고 보아야 하므로, 파견근로자가 사용사업주와 사이의 고용관계가 의제된 이후 파견사업주에 의하여 유효하게 징계면직을 당하였다면 사용사업주와 사이의 고용관계 또한 소멸하였다고 보아야 한다. 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로자파견관계가 성립하기 위해서는 그 전제로 파견법 제2조제1호에 따라 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 유지되고 있어야 하고, 파견근로자가 사용사업주를 위한 근로에 종사하고 있어야 하는바, 사용사업주와 사이에 고용관계가 의제된 파견근로자가 이후 파견사업주에 의하여 징계면직을 당하였다면 해당 파견근로자는 징계면직 일부터 파견사업주와 사이에 고용관계가 유지되고 있지 않을 뿐 아니라 사용사업주에게 근로를 제공하지도 않고 있는 것이고, 그렇다면 사용사업주와 사이의 고용관계가 의제되기 위한 요건을 충족하지 못하고 있다고 할 것이다.

구체적으로는 원고 김, , 승은 2007.12.7., 원고 허, , 향은 2010.11.12.에 각각 ▽▽으로부터 징계면직되었고, 위 원고들은 ▽▽을 상대로 자신들에 대한 징계면직이 부당하다고 다투면서 노동위원회를 통한 구제절차와 법원을 통한 행정소송절차를 모두 거쳤으나 위 원고들에 대한 징계면직이 정당한 징계면직임이 확정되었고, 원고 양, , , 준은 2015.6.경부터 같은 해 8.경까지 이 사건 협력업체들로부터 징계면직되었는바, 위 원고들이 사용사업주인 피고와 사이의 고용관계가 의제되었다고 하더라도 이후 파견사업주인 이 사건 협력업체들로부터 유효하게 징계면직을 당한 이상 그 징계면직의 효력이 원고들과 피고 사이에 의제되었던 고용관계에 미쳐 그 고용관계가 소멸되었다고 보아야 한다.

) 원고들의 청구의 신의척 위반 또는 권리남용

이처럼 원고들 중 일부는 피고와 사이의 고용의제 시점 이후에 파견사업주인 이 사건 협력업체들에 의하여 징계면직되었는데 징계면직의 효력에 관하여 충분히 다툴 기회를 부여받고 실제로 그 효력을 다툰 결과 그 징계면직이 정당하다는 판결이 확정되어 이 사건 협력업체들로부터 퇴직금까지 수령하였다.

그런데 이 사건 고용의제 조항 본문은 파견근로자와 사용사업주 사이에 의사의 합치가 없음에도 근로관계를 강제함으로써 사용사업주의 계약체결의 자유를 침해하는 위헌적 요소를 내포하고 있으므로 위 조항 본문은 파견근로자에 대한 보호와 사용사업주의 계약체결의 자유라는 두 법익 사이의 균형을 해치지 않도록 사용사업주에 대하여 채용결격사유가 없는 정상적인 근로자에 대해서만 제한적으로 적용되어야 하는데 위 원고들에 대한 징계면직사유는 무단결근, 회사지시 불이행 등으로 사용사업주인 피고에 대하여도 채용결격사유에 해당하므로 위 원고들을 피고 소속 근로자로 의제하여 고용관계를 강제하는 것은 피고의 계약체결의 자유를 심각하게 침해하는 것이고, 위 원고들은 이 사건 협력업체들에 의하여 징계면직을 당한 이후 장기간 피고에게 근로를 제공하지 아니하였으며, 이 사건 협력업체들을 자신들의 진정한 사용자로 보고 징계면직의 당부를 다투다가 관련 소송절차에서 패소하자 이제 와서 피고가 자신들의 진정한 사용자라고 주장하고 있는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 위 원고들이 피고를 상대로 자신들이 피고의 근로자 지위에 있거나 피고가 위 원고들을 고용할 의무가 있다고 주장하는 것은 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다.

 

3. 판단

 

. 청구원인(원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지)에 관한 판단

1) 관련 법률 규정과 법리

파견법 제2조제1호에 의하면, ‘근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 그리고 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010106436 판결 등 참조).

2) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제3, 4, 25, 29, 33, 41, 42, 43, 45, 46, 49, 86, 89, 144호증, 을 제1, 7, 29, 36, 42, 44호증의 각 기재, 당심 증인 의 증언에 제1심 법원 및 당심 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

) △△제철소의 제선, 제강, 연주, 압연공정에는 모두 작업자가 탑승할 수 있는 천정크레인(아래 그림 참조. △△제철소에서는 2004년경부터 작업자가 탑승하지 않아도 작업이 가능한 자동화 내지 무인화 크레인이 순차적으로 설치되었으나, 무인화된 크레인도 유사시에는 사람이 탑승하여 수동으로도 조작이 가능하다)을 이용한 작업이 이루어지고 있는데, 원고들을 비롯한 이 사건 협력업체들 소속 근로자들은 압연공정이 이루어지는 열연공장과 냉연공장에 설치된 천정크레인에 탑승하여 작업에 종사하였다. <그림 생략>

) 압연공정은 연속주조공정을 거쳐 만들어진 반제품인 슬래브(Slab) 등을 회전하는 여러 개의 롤(roll) 사이를 통과시켜 연속적인 힘을 가함으로써 늘리거나 얇게 만드는 공정, 즉 반제품을 회전하는 2개의 롤 사이로 통과시켜서 여러 가지 형태(, , , 형재)로 가공하는 공정을 말하는데, 열연공장에서는 슬래브 등을 가열한 후에 압연기를 통과시켜 원하는 두께와 폭의 열연강판을 생산하고, 냉연공장에서는 염산 또는 황산을 이용하거나 전기분해작용 등을 이용하여 열연강판의 표면에 부착된 산화물이나 이물질 등을 제거하여 표면이 매끈하고 광택이 나는 냉연강판을 생산한다.

) 열연공장과 냉연공장에서는 모두 제품을 쉽게 보관하고 운반하기 위하여 권취기(權取機, 필름 등을 감는 기계)를 이용하여 강판을 코일(coil) 형태로 만드는데, 생산되는 코일 하나의 무게가 수 톤에서 수십 톤에 달하므로 코일을 이동시키거나 운반하려면 다음 그림에서와 같이 크레인 등을 이용하여야만 한다. <그림 생략>

, 열연공장에서는 압연된 압연강판을 권취기를 통해 코일 형태로 만든 압연코일이 수입컨베이어 벨트를 통하여 나오면 냉각장(정정 야드)에 적치시켜 냉각시킨 후 그중 일부는 정정공정(코일을 펴서 다시 롤 사이를 통과시킨 후 되감는 것)을 거치기도 하고, 냉연강판으로 생산할 제품은 냉연공장으로 보내지며, 냉각 후 다른 공정을 거치지 아니하고 바로 제품출하창고로 옮겨져 출하되기도 하는데, 압연코일을 수입컨베이어 벨트에서 냉각장(정정야드)으로 옮기는 작업, 정정공정을 위하여 정정설비의 입측 컨베이어 벨트에 압연코일을 올려놓는 작업(일명 보급작업’), 냉각장에서 제품출하 창고로 옮기는 작업, 압연코일을 대차 등 다른 운반수단에 올리거나 내리는 작업은 천정크레인을 이용하여 이루어진다. 한편 냉연공장에서는 컨베이어벨트 등 다른 운반수단에 의하여 압연코일이 운반되어 오면 냉연공장의 적치장에 적재하고 냉연공정을 거친 후 제품출하창고로 옮겨 출하하는데, 냉연공장으로 운반되어 온 압연코일을 적치장에 적재하거나 냉연설비의 입측 컨베이어 벨트에 열연코일을 올려놓는 작업, 제품출하창고로 옮기는 작업, 대차 등 다른 운반수단에 올리거나 내리는 작업 또한 천정크레인을 이용하여 이루어진다.

) △△제철소의 열연공장 및 냉연공장에서는 천정크레인의 이동을 위하여 설치되어 있는 레일(rail)을 따라 구획되는 공간을 이라고 지칭하고, 천정크레인들은 설치되어 있는 해당 동에서만 작업이 가능하며(1개의 동에 여러 개의 크레인이 설치되어 있는 경우에 통상 코일이 공장으로 입고되고 출하되는 장소에 가까운 크레인이 관련된 작업을 주로 담당하게는 되지만 해당 동 내에서는 어디서든 작업이 가능하다), 각 동 간에 코일을 이동시키려면 대차 등 다른 운반수단을 이용하여야 한다. 예를 들어 △△제철소 제2열연공장은 다음 그림에서와 같이 5개 동으로 구성되어 있고, 각 동별로 2~4(2동의 압연라인에 설치된 크레인 제외)의 천정크레인이 설치되어 있다. 그리고 1998년부터 2002년까지의 상황을 기준으로 보면, △△제철소 제2열연공장에서의 크레인 운전업무 방식은 제1, 3열연공장 및 제1 내지 3냉연공장에서의 크레인 운전업무 방식과 매우 유사하다. <그림 생략>

) △△제철소 제2열연공장의 경우, 피고 소속 근로자들은 압연기를 조정하여 압연을 한 후 권취기를 통하여 코일 형태로 감아 압연코일을 생산하는 업무, 생산된 압연코일을 냉각장(정정야드)에 적치하여 4~5일 정도 냉각시키는 업무, 냉각시킨 압연코일 중 당초 정정공정을 거치는 것으로 예정되어 있었거나 압연코일 생산과정이나 냉각과정에서 정정공정을 거쳐야 할 필요가 생긴 압연코일들은 정정설비를 가동시켜 정정작업을 하는 업무, 압연코일 중 냉연강판으로 생산되어야 할 압연코일들은 냉연설비를 가동시켜 냉연강판을 생산하거나 냉연공장으로 이송시키는 업무, 정정작업을 마친 코일을 포장한 투 제품출하창고에 적치하거나 출하하는 업무 등을 전반적으로 관장하면서 작업대상이 되는 압연코일들을 특정하고 작업의 내용과 시기, 장소 등을 결정한다. 비록 자주 발생하는 것은 아니지만 압연코일의 생산 과정 또는 운반이나 적치 과정 등에서 코일이 풀리거나 일부분이 찌그러지는 등의 오류가 발생하기도 하므로 각각의 공정이 진행되는 과정에서 제품에 이상이 없는지를 확인하고, 이상이 생기거나 이상이 발생할 우려가 있을 때에는 그에 대한 적절한 조치를 취하는 것도 생산에서 출하까지의 업무를 전반적으로 관장하는 피고 소속 근로자들의 담당 업무이다.

) 열연공장에서 크레인을 이용하는 업무로는 압연공정에서 생산된 압연코일을 냉각장(야드)에 가져다 놓는 수입작업, 냉각장(야드)에서 냉각된 코일을 정정작업을 위하여 정정설비에 올려놓는 보급작업, 정정작업이 완료된 코일을 창고로 운반하는 입고작업, 열연공장에서 냉연공장으로 코일을 이송하기 위하여 차량에 코일을 적재하는 상·하차작업, 일부 코일을 냉각장(정정야드) 내에서 이동시키는 이적작업 등으로 분류할 수 있고, 그 밖에도 정정설비 내의 롤을 교체하거나네 압연라인과 정정라인의 설비를 정비하는 작업에 대한 지원작업 등이 있다.

) 피고는 1990.8.경부터 △△제철소의 천정크레인 중 제품출하작업을 주로 담당하는 크레인(이하 출하크레인이라 한다)을 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 운전하게 하였고, 1995.9.경부터는 압연공정과 정정공정에서의 작업을 주로 담당하는 크레인(이하 압연크레인정정크레인이라 한다)의 일부도 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 운전을 하게 하였다가 2004년경부터 출하크레인을 시작으로 천정크레인을 무인화하면서 무인화된 크레인의 담당자를 피고 소속 근로자로 교체하였다.

△△제철소의 열연공장과 냉연공장의 천정크레인 중 사내협력업체 소속 근로자들이 운전을 담당한 크레인은 다음과 같다[2열연공장의 출하크레인(13호기, 23호기, 33호기, 44호기 4)1990.8.경부터 사내협력업체 소속 근로자들이 운전하다가 그중 2대는 2005.7., 나머지 2대는 2006.1.경 각각 무인화되었다. 압연라인에 설치된 크레인도 2005.2.경부터 2007.7.경까지는 사내협력업체 소속 근로자들이 운전하였다]. <표 생략>

) 한편, 피고는 이 사건 협력업체들을 포함한 사내협력업체들이 수행하는 협력작업에 대한 평가를 시행하여 왔는데, 피고가 2001년경 △△산업과 ▽▽에 대하여 실시한 작업품질평가에서 평가대상이 된 항목의 내용과 배점은 다음과 같다. <표 생략>

) 1998년부터 2001년까지의 △△산업의 연간 총 매출액에서 피고와 사이에 체결한 협력계약에 따른 매출원가가 차지하는 비율과 2001, 2002년의 ▽▽의 각 월 매출액 및 그 구성내역은 각각 다음 표 기재와 같다. 2001, 2002▽▽의 각 월 매출액은 전액 피고와 사이에 체결한 협력계약에 따라 피고로부터 지급받은 것이다. <표 생략>

) 원고 양운은 전국금속노동조합 △△산업 지회장의 지위에서, 원고 허길은 전국금속노동조합 ▽▽ 지회장의 지위에서 2004.8.19. 여수지방노동사무소에 △△산업과 ▽▽이 피고와 사이에 도급계약을 체결하고 피고에게 각 소속 근로자를 제공하고 있으나 노무관리 및 사업경영의 독립성이 없어 도급이 아니라 파견근로관계에 해당하므로 △△산업과 ▽▽이 구 파견법을 위반하였다는 취지로 진정을 제기하였다. 그러나 여수지방노동사무소는 2004.12.30. ‘△△산업과 ▽▽이 소속 근로자에 대한 인사결정과 근태관리를 독자적으로 수행하고 있고, 피고가 원도급자로서 사회통념상 허용될 수 있는 범위를 벗어나 실질적으로 △△산업과 ▽▽ 소속 근로자들을 지휘·감독하는 정도에 이르렀다고 판단하기는 곤란한 등 △△산업과 ▽▽의 인사노무관리상 독립성 측면에서 볼 때 파견근로관계를 인정하기 어렵고, △△산업과 ▽▽이 사업운영에 필요한 자금의 조달 및 집행을 독자적으로 하고 있고, 피고 소유의 시설, 장비를 협력계약내용에 기초하여 유·무상으로 임차하여 사용하고 있는 등 사업경영상 독립성 측면에서 보더라도 파견근로관계를 인정하기 어렵다△△산업과 ▽▽의 구 파견법 위반사실을 발견할 수 없는 것으로 진정사건을 종결하였다.

) ▽▽ 소속 근로자가 2011.1.7. 06:00△△제철소 제4냉연공장에 설치된 천정크레인 52호기를 리모컨으로 조작하면서 리모컨 조작가능 반경 내에서 작업을 진행하여야 함에도 원거리에서 조작하다가 7개의 제품 코일이 손상을 입는 사고가 발생하였는바, 피고는 생산기술부 업무지침의 하나인 피해보상 청구지침을 근거로 ▽▽에 대하여 5,233,580원의 손해배상을 청구하였고, ▽▽2011.3.31.경 피고에게 위 금액을 지급하였다. 또한 피고는 2013.10.21. ▽▽ 소속 근로자가 △△제철소 제4냉연창고에 설치된 천정크레인 63호기로 코일을 창고에 입고하는 작업을 하던 중 코일을 제대로 잡지 못한 상태에서 끌어 올리다가 코일이 약 2m 높이에서 바닥으로 떨어져 손상된 사고와 관련하여 ▽▽1,855,800원의 손해배상을 청구하였다.

3) 판단

) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 적어도 원고들이 크레인 운전업무에 종사함에 있어서는 피고 소속 근로자들과 압연제품 생산을 위한 하나의 작업집단에 실질적으로 편입되어 압연제품을 생산하는 작업에 직접 투입되고 피고로부터 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관하여 구속력 있는 지휘·명령을 받으며 압연제품 생산업무를 수행하여 왔다고 봄이 타당하고, 원고 양운과 허길이 2004년경 여수지방노동사무소에 제기한 진정사건에서 피고가 실질적으로 △△산업과 ▽▽ 소속 근로자들을 실질적으로 지휘·감독하지 아니하였다는 내용의 여수지방노동사무소의 결정이 있었다는 사정을 비롯하여 피고가 들고 있는 사정들만으로는 이와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하다.

피고와 이 사건 협력업체들 사이에 체결된 협력작업계약의 내용이 되는 작업표준서와 작업사양서(협력작업계약 일반약관 제2조제1)에는 작업별로 투입될 직무별 인원, 작업방법, 작업순서와 교대제 근무방식까지 기재되어 있는바, 그와 같은 작업표준서와 작업사양서의 내용을 볼 때 그것이 단순히 피고가 이 사건 협력업체들에 맡길 업무의 범위와 내용을 전달하기 위한 성격만을 가지고 있다고는 보기 어렵고, △△제철소 내에서 천정크레인 운전업무에 종사할 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 행사하기 위한 바탕으로서의 성격도 가지고 있다고 할 수 있으며(갑 제49호증의 1의 기재에 의하면, △△산업이 이 사건과 별개의 사건으로 광주지방법원 순천지원과 중앙노동위원회에 제출한 서면에는 △△산업은 피고가 제시한 작업사양서에 따라 작업할 뿐 작업범위, 작업수행방법, 인원배치 등 생산공정을 변경하거나 조정할 수 있는 권한을 전혀 가지고 있지 아니하다고 기재되어 있다), 또한 피고는 천정크레인 운전업무에 관하여 이 사건 협력업체들 소속 근로자들이 탑승할 크레인과 무인화로 운영할 크레인 등을 정함으로써 실제로 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대한 작업배치와 변경을 결정하여 왔다고 할 수 있다.

피고가 전산관리시스템(MES시스템 등)을 통하여 조업체계를 관리하는 방식이 정착되기 이전에는 피고는 피고 소속 근로자들을 통하여 크레인 운전업무를 담당하는 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에게 작업대상 및 작업순서 등에 관한 구체적인 작업지시를 하였고, 전산관리시스템을 통하여 조업체계를 관리하는 방식이 정착된 이후에는 전산관리시스템을 통하여 크레인 운전업무를 담당하는 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대하여 작업대상 및 작업순서 등에 관한 작업지시를 하였다고 볼 수 있는바, 그와 같은 전산관리시스템을 통한 작업지시를 피고 소속 근로자들을 통한 작업지시와 달리 평가하기는 어렵다.

이에 관하여 피고는 원고들을 비롯하여 이 사건 협력업체 소속 개개 근로자에게 작업지시를 내린 것은 이 사건 협력업체들 소속 정보관리원(이른바 현장대리인’)이었다고 주장하는바, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 협력업체들이 원고들이 근무하는 공장에 정보관리원 내지 현장대리인을 두고 있는 사실은 인정되나, 위 증거들에 의하더라도 이 사건 협력업체들이 그와 같은 정보관리원 내지 현장대리인을 두기 시작한 것은 뒤에서 보는 바와 같이 원고들에 대한 고용의제일 이후인 2009.7.경인 사실, 또한 이들의 역할은 운전실, 진행반 등 검사대에서 피고 소속 근로자들이 지시하는 내용을 그대로 협력업체 소속의 근로자들에게 무전기로 반복하여 전달하는 역할만을 한 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

오히려 앞서 살펴본 전산관리시스템에 의한 피고의 생산과정 관리 상황을 보면, 피고의 전산관리시스템(MES 시스템)에서 당초 제품별로 계획되어 있는 공정과 각 공정에서 확인되는 제품 상태 등 여러 가지 변수를 종합하여 작업내용과 작업순서가 결정되고, 그에 따라 크레인을 이용한 운송대상 및 운송순서, 운송지점 또한 함께 결정되며, 그와 같은 결정사항에 따른 업무지시가 각 공정을 담당하는 피고 소속 근로자들과 크레인 운전업무를 담당하는 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에게 전달되어 온 것으로 보인다. 설령 이 사건 협력업체들 소속 근로자들의 요청으로 일부 작업순서가 변경될 수 있다고 하더라도, 위와 같은 전체 작업공정에 비추어 보면, 결국 피고의 전산관리시스템에 의하여 통제, 관리되는 범위, 즉 피고 소속 근로자들에게도 허용될 수 있는 변경 범위를 벗어날 수는 없는 것으로 보인다.

압연지원작업, 정정크레인 운전작업, 창고지원작업 등 각 작업에 대한 평가내용에는 공통적으로 업무수행상의 작업지시 불이행항목이 포함되어 있는바, 그렇다면 피고는 그와 같은 평가를 통하여 이 사건 협력업체들 소속 근로자들의 업무지시 위반에 대하여 간접적으로나마 제재나 불이익을 줄 수 있다고 할 수 있으므로 피고의 업무지시에 구속력이 없다고 보기도 어렵다.

피고와 이 사건 협력업체들이 1997.4.1.경부터 2002.6.30.경까지 사이에 체결한 협력작업계약에서 이 사건 협력업체들이 도급받았다는 협력업무의 대상은 열연공정과 냉연공정을 아우르는 압연공정 전부와 완성품의 창고관리 및 출하에 이르기까지 피고의 압연제품 생산과정 전반에 걸쳐 있다.

피고가 압연제품을 생산하는 공정이란 반제품인 슬라브 등을 압연기를 통해 압연코일로 만들고, 이를 냉각장(야드)에서 냉각시킨 다음 냉연설비를 통해 냉연코일을 만들거나 정정설비를 통해 정정된 압연코일을 만들고, 검사를 마친 완성된 제품을 창고로 입고시키는 것이고, 이와 같은 압연공정에서 피고 소속 근로자들이 담당하는 업무는 위와 같은 생산공정들을 진행시켜 압연제품을 생산하고 각 공정 내에서 발생하는 오류나 제품의 하자 여부를 검사하고 오류나 하자가 발생할 경우 이를 수정하는 작업인데, 이 사건 협력업체들의 협력대상 업무란 위와 같은 피고 소속 근로자들의 업무를 전반적으로 지원하는 작업들이다.

특히 이 사건 협력업체 소속 근로자들의 업무 중 원고들이 맡아 수행한 천정크레인 운전업무는 생산품 자체가 무거운 철강이라는 특성으로 말미암아 제품의 생산을 위하여 압연기에서 나온 제품을 냉각장(야드)으로 옮기거나 냉연설비나 정정설비에 제품을 넣거나 빼는 등 세부적인 생산공정 사이사이를 연결하는 역할을 하거나, 공정을 준비하고, 마무리하는 것으로서 압연공정 자체에 필수적으로 수반될 수밖에 없는 것(예를 들어 압연코일이 받침대와 접촉되어 있는 부분에 스크래치 등의 손상이 있는지를 검사하려면 크레인으로 압연코일을 적당한 높이로 들어 올린 후 코일을 관찰하게 되는데, 그 검사작업이 코일을 관찰하는 작업과 크레인을 운전하는 작업으로 구분될 수 있다는 이유로 그 크레인 운전자가 운송작업만을 할 뿐 검사작업은 하지 아니한다거나 검사작업과 독립적인 별개의 작업을 수행한다고는 할 수 없다고 할 것이다)이다. 따라서 원고들이 수행한 크레인 운전업무는 피고 소속 근로자들이 수행하는 생산공정을 지원하는 것으로서 그 생산공정과 기능적인 측면에서 분리될 수 없으며, 크레인 운전업무의 작업성과가 직후 시행될 공정 나아가 전체 압연제품 생산공정의 소요시간과 작업 결과에 영향을 미치는 것으로 보이는 등, 이 사건 협력업체들 소속 근로자들인 원고들이 수행하는 크레인 운전업무는 압연제품 생산이라는 단일한 목적 아래 피고 소속 근로자들이 수행하는 생산공정 등과 밀접하게 연동되어 진행되는 작업이라고 봄이 타당하다.

또한, 원고들이 운전업무를 맡고 있는 크레인이 피고 소속 근로자들이 담당하는 생산공정 등 현장과 바로 붙어 있지 않다고 하더라도, 이는 생산제품의 부피, 무게, 생산방식의 특성에 기인한 것이라고 볼 것이고, 따라서 그와 같이 피고 소속 근로자들이 작업하는 현장과 원고들이 근무하는 크레인(운전실)이 상당히 떨어진 곳에 위치하고 있다고 하더라도 원고들이 수행하는 크레인 운전업무와 기타 다른 공정과의 사이의 기능적인 밀접성이 없다고는 보기 어렵다.

압연코일을 공장 내에 좌표값이 지정된 장소베가 아닌 임시장소에 내려놓거나 정정설비 등의 롤(Roll)을 교체하는 작업 등 작업과정에서 필요한 크레인의 움직임을 수치화시키기 어려운 작업들이 어느 정도 존재하고 있고, 그러한 작업에서는 크레인을 이용한 운반작업 자체에 있어서도 협력업체 소속 크레인 운전자와 피고 소속 근로자들의 협력이 불가피하다고 보인다.

피고는 파견사업주와 고용관계를 맺은 근로자가 사용사업주인 제3자의 사업장에서 도급 형식으로 일하는 것을 통상적으로 일컫는 사내도급은 기본적으로 일의 완성을 목적으로 하고 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받지 않는다는 점에서 민법상 도급에 다름 아니고, 노무의 제공을 목적으로 하며 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로자파견과 구별되는 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 사내도급도 제3자와 근로자 사이에 실질적인 고용관계 및 지휘·명령관계가 있는지 여부에 따라 그 법률관계가 달리 판단될 수 있는 것인바, 파견사업주가 사용사업주와 사이에 사내도급의 형식을 취하여 소속 근로자들로 하여금 사용사업주에게 근로를 제공하게 하였다는 이유만으로 파견법에서 규정하는 근로자파견에 해당하지 않는다고는 할 수 없다.

또한, 피고는 도급의 경우에도 도급인이 도급 목적을 달성하기 위하여 수급인의 이행보조자에게 업무지휘를 하는 경우가 있고 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대한 지시가 바로 그에 해당한다고 주장한다. 그런데 수급인의 이행보조자에 대한 도급인의 지시는 어디까지나 수급인의 계약이행을 보조하는 것에 그쳐야 하고, 그러한 지시는 도급의 목적물(노동의 결과)에 관한 지시이어야 하므로, 도급인이 원칙적으로 수급인이 아니라 수급인의 이행보조자를 상대로 지시를 내림으로써 수급인의 이행보조자가 제공하는 노무 과정에 관하여 직접적이고 구체적인 지휘·감독까지 행한다면 이는 근로관계에 따른 사용자의 업무지휘에 해당한다고 볼 수 있는바, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고의 업무지휘는 이 사건 협력업체들을 상대로 행하여지고 있다기보다는 천정크레인 운전업무에 종사하는 이 사건 협력업체 소속 근로자들을 직접적인 상대방으로 하여 이 사건 협력업체들 소속 근로자들이 수행하는 크레인 운전업무 전반에 걸쳐 직접적이고 구체적으로 이루어져 왔다고 봄이 상당하다(도급과 근로자파견은 서로 목적이 다른 제도로서 근로자파견은 독자적인 요건에 따라 판단하여야 하므로 수급인이 소속 근로자들에 대하여 일부 근태관리를 하고 업무상 지시감독을 하여 도급에 해당하는 실질이 일부 존재하더라도 수급인의 근로자가 근로를 제공함에 있어 도급인이 수급인의 근로자에 대하여 업무상 지휘·명령을 하며 종속적 관계에서 근로를 제공하게 하고 있다면 그 실질적인 관계를 근로자파견으로 평가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 도급상의 지시가 근로자파견계약에 따른 것이라고 보려면 피고와 협력업체들 사이의 도급계약이 모두 통정허위표시라는 점이 인정되어야 한다거나 도급인의 수급인의 근로자에 대한 지시·명령이 반드시 수급인의 지시·감독권을 배제하는 배타적인 것이어야 한다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).

피고가 이 사건 협력업체들에 대하여 지급하는 계약금액(대가)은 이 사건 협력업체들 소속 근로자들이 작업한 물량에 따라 산정되는 것이 아니라 작업에 투입된 작업자의 직무와 인원수, 근무시간 등에 따라 산정되었다.

그리고 이 사건 협력업체들이 수행한 협력작업에 대한 평가도 이 사건 협력업체들이 수행한 작업 물량이나 완수한 작업량 등 이 사건 협력업체들의 업무성과에 기초하여 성과에 따른 점수를 가산하는 방식이 아니라 피고의 조업에 지장을 주거나 작업을 지연시키는 등 피고의 업무를 저해하는 행위를 대상으로 저해행위가 발생할 때마다 저해행위별로 정해져 있는 점수를 차감하는 방식으로 이루어지고 있고, 이러한 평가방식은 피고가 이 사건 협력업체들과 사이에 차기 재계약 여부를 결정하기 위한 자료로 활용하려는 등의 목적 외에 이 사건 협력업체들에 대한 통제 내지 감독에도 주안점을 둔 것으로 볼 수 있다.

이 사건 협력업체들은 피고와는 별도의 독립적인 사업주체로 활동하면서 원고들을 포함한 소속 근로자들을 채용하고 급여를 지급하여 왔다. 그러나 이 사건 협력업체들은 매출액의 전부 또는 대부분을 피고와 사이에 체결한 협력작업계약에 따라 소속 근로자들을 피고를 위한 근로에 종사하게 하고 피고로부터 그 대가로 지급받는 대금에 의존하고 있는데, 소속 근로자들을 작업표준서에 정해진 업무에 투입만 할 뿐 스스로 작업내용을 결정할 권한이 없고, 피고로부터 지급받는 대금은 작업성과나 작업물량과 상관없이 투입한 근로자의 수와 근로시간에 의하여 결정되며, 피고와 사이에 체결한 협력작업계약에서 이 사건 협력업체들이 피고의 승낙 없이 제3자에게 작업을 하도급할 수 없고, 자신들이 수행하는 협력작업과 관련한 영업권 등 일체의 권리를 주장할 수 없도록 정하고 있어 이 사건 협력업체들은 전문화나 작업능률 향상을 통하여 독자적인 사업영역을 개척하거나 추가적인 이윤 획득의 기회를 얻는 것이 사실상 어려워 보이는 등 이 사건 협력업체들이 근로자파견업체로서의 실질을 넘어서는 독자적인 사업주로서의 실체는 미미한 것으로 보인다.

이 사건 협력업체들이 피고와는 별도의 사업체로서 활동하면서 직접 근로자들을 채용하고, 근로자들에게 인사권과 징계권을 행사하였으며 직접 임금 및 상여금을 지급하였고, 근로자들도 피고가 아닌 이 사건 협력업체들을 상대로 부당해고 구제신청 등을 제기하였다고는 하나, 구 파견법은 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주와 사용사업주를 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자로 보아 근로기준법을 적용하되, 근로자들을 채용하여 근로계약을 체결하고(근로기준법 제24), 근로자들에 대하여 인사권과 징계권을 행사하며(근로기준법 제30), 근로자들에게 임금 등을 지급할 의무를 부담하고(근로기준법 제36), 정당한 이유 없는 해고 등의 구제신청의 상대방이 되는 것(근로기준법 제33) 등과 관련하여서는 파견사업주를 사용자로 간주하는 규정을 두고 있으므로(파견법 제34조제1항 참조), 위와 같은 사정들이 있다고 하여 이를 원고들과 피고가 근로자파견관계에 있음을 부정할 징표에 해당한다고는 보기 어렵다.

피고가 2011.1.7.2013.10.21. ▽▽ 소속 근로자가 크레인을 작동하던 중 코일을 손상시킨 사고와 관련하여 ▽▽에 대하여 손해배상을 청구한 사실은 인정되나, 2000.3.17. △△산업 소속 크레인 운전자 신식의 운전 부주의로 코일이 전복됨으로써 코일 3개가 손상된 사고와 관련하여서는 △△산업 크레인 운전자들의 자체 반성회와 이들에 대한 사고내용 전파 등 안전교육 등만을 실시하고 △△산업을 상대로 별도로 손해배상을 청구하지는 않았던 것으로 보이는 사정(갑 제58호증)이나 피고와 이 사건 협력업체들 사이의 거래기간과 배상청구 횟수 등을 고려할 때, 피고가 일부 사고에 관하여 ▽▽에 대하여 배상청구를 한 바 있다는 사정만으로는 이 사건 협력업체들이 일반적으로 피고에 대하여 일의 결과에 관한 하자담보책임을 부담하여 왔다고 단정하기 어렵다.

) 따라서 피고가 이 사건 협력업체들과 사이에 체결한 협력작업계약은 근로자 파견계약으로서의 실질을 가지고 있고, 피고는 원고들이 이 사건 협력업체들과 고용을 유지하면서 피고의 사업장에서 근로를 제공한 기간에 원고들과 사이에 근로자파견관계에 있는 사용사업주의 지위에 있었다고 할 것이다.

4) 소결론

따라서 피고가 구 파견법이 시행된 1998.7.1. 이후로 2년을 초과하여 계속적으로 원고들을 파견근로자로서 사용한 기간이 만료된 다음 날인 아래 표의 인정되는 직접고용 의제일란 기재 각 해당일부터 이 사건 고용의제 조항 본문에 따라 각각 직접고용이 의제됨으로써 원고들은 피고의 근로자의 지위에 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익도 있다. <표 생략>

(원고 양운은 자신에 대한 1998.12.9.자 징계면직이 무효인바, 그 징계면직기간인 1998.12.9.부터 1999.9.30.까지의 기간이 2년의 계속 사용기간에 포함되어야 하므로 1998.7.1.부터 2000.7.1.까지 2년의 계속 사용기간의 다음 날인 2000.7.2.이 직접고용 의제일이 되거나, 위 해고기간이 2년의 계속 사용기간에 포함되지 않는다고 하더라도 위 징계면직기간에 2년의 계속 사용기간이 정지되는 것에 불과하므로, 2년의 계속 사용기간이 위 징계면직기간 시작일에 정지되었다가 종료일 다음 날부터 다시 진행함으로써 2001.4.21. 2년의 계속 사용기간이 만료된 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 다음 날인 2001.4.22.이 직접고용 의제일이 된다고 주장한다. 살피건대, △△산업의 원고 양운에 대한 1998.12.9.자 징계면직이 무효이고, 그 징계면직기간이 1998.12.9.부터 1999.9.30.까지인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 징계면직이 비록 △△산업에 대한 관계에서는 무효라고 하더라도 원고 양운이 위 징계면직기간에 사용사업주인 피고를 위한 근로에 종사한 것이라고는 보기 어려워 위 징계면직기간을 2년의 계속 사용기간에 포함할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고 양운의 위 징계면직기간이 2년의 계속 사용기간에 포함되거나 2년의 계속 사용기간이 징계면직기간 중에는 정지되는 것이라고 보아야 함을 전제로 하는 위 원고의 주장은 이유 없고, 피고가 원고 양운을 크레인 운전직으로 계속 사용하기 시작한 2002.10.11.부터 2004.10.10.까지를 2년의 계속 사용기간으로 봄이 타당하므로, 그 다음 날인 2004.10.11.이 원고 양운에 대한 직접고용 의제일이 된다고 할 것이다).

 

. 피고의 나머지 주장에 관한 판단

1) 관계되는 사실관계

을 제4, 5, 48 내지 50호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 , , 은 전국금속노동조합 광주전남지부 ▽▽분회의 조합원으로서 노동조합 측의 교섭위원으로 활동하던 중 2006년도 단체교섭 체결을 위한 주당 교섭횟수와 교섭기간 내 노동조합 측 교섭위원들의 근무인정 일수에 관하여 사용자인 ▽▽과 합의에 이르지 못한 상태에서, ▽▽으로부터 단체교섭이 없는 근무일에는 정상적으로 출근하여 근무할 것을 지시받았음에도 불구하고 2006.8.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 27일 내지 29일간 무단으로 결근하였고, 그 무렵 노동조합이 위 원고들에 대한 결근처리를 비난하기 위하여 개최한 집회에 참여하였으며, 이에 ▽▽2007.11.27.경 위 원고들에 대한 인사위원회를 개최하여 무단결근, 회사의 지시 불이행, 허위의 집회 및 선전전 실시, 인사위원회 업무방해등을 징계사유로 삼아 2007.12.7.자로 위 원고들을 징계면직한 사실, 위 원고들은 2008.1.4. ▽▽을 피신청인으로 하여 전남지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였으나 전남지방노동위원회는 같은 해 3.4. 위 원고들의 구제신청을 모두 기각하는 결정을 하였고, 이에 위 원고들은 2008.4.1. 위 기각결정에 불복하여 중앙노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청을 하였으나 중앙노동위 원회는 같은 해 6.11. 위 원고들의 재심신청을 모두 기각하는 재심판정을 한 사실, 위 원고들은 중앙노동위원회위원장을 상대로 위 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나(서울행정법원 2008구합27278) 위 법원은 2008.12.9. 위 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 위 원고들이 불복, 항소하였으나(서울고등법원 2009937) 항소심 법원은 2009.9.15. 위 원고들의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 원고들이 다시 위 항소심 판결에 불복하여 상고를 제기하였으나(대법원 200917957), 2010.1.28. 상고가 기각되어 제1심 판결이 그대로 확정된 사실, 원고 허, , 향은 전국금속노동조합 광주전남지부 ○○코사내하청 지회 ▽▽분회 집행간부 또는 대의원으로 활동하면서, 원고 허, 향은 ▽▽이 원고 김, , 승을 징계면직한 데에 반발하여 2009.2.경 내지 같은 해 3.경 피고의 서울 본사 사무실 앞과 당시 ▽▽의 대표이사의 주거지 앞에서 ▽▽과 그 대표이사를 비방하는 집회 및 시위에 참가하였고, 원고 허, , 향은 2007년 임금협약 체결을 위하여 교섭기간 내 노동조합 측 교섭위원들에게 주 4일을 근무일수로 인정하여 주기로 하는 임시협약이 2010.6.30.자로 실효되었음을 이유로 사용자인 ▽▽으로부터 원직복귀와 근로제공을 지시받았음에도 2010.10.6.경에야 비로소 업무에 복귀하였고, 이에 ▽▽2010.11.4.경 징계위원회를 개최하여 허위사실을 적시한 집회 및 선전전을 실시하여 대외적으로 회사의 위신을 손상시키고, 회사의 근무복귀 지시에도 41일 간 근로제공을 거부하였다는 이유로 위 원고들을 징계면직한 사실, 위 원고들은 2010.12.7. ▽▽을 피신청인으로 하여 전남지방노동위원회에 부당징계 및 부당노동행위 구제신청을 하였으나 전남지방노동위원회는 2011.2.18. 위 원고들의 구제신청을 모두 기각하는 결정을 하였고, 이에 위 원고들은 같은 해 3.14. 위 기각결정에 불복하여 중앙노동위원회에 부당징계 및 부당노동행위 구제재심신청을 하였으나 중앙노동위 원회는 같은 해 5.25. 위 원고들의 재심신청을 모두 기각하는 재심판정을 한 사실, 위 원고들은 중앙노동위원회위원장을 상대로 위 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나(서울행정법원 2011구합20710) 위 법원은 2011.11.11. 위 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 위 원고들이 불복, 항소하였으나(서울고등법원 201141894) 항소심 법원은 2012.7.11. 위 원고들의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 원고들이 다시 위 항소심 판결에 불복하여 상고를 제기하였으나(대법원 201218370), 2012.11.29. 상고가 기각되어 제1심 판결이 그대로 확정된 사실, ㉢ △△기업은 2015.8.17. 원고 양운을, 2015.6.24. 원고 , 2015.6.29. 원고 이근을, ▽▽2015.6.27. 원고 우준을 각각 징계면직한 사실, ㉣ △△기업은 2015.8.25.경 원고 양운에게, 2015.8.13. 원고 황, 근에게 각 퇴직금을 지급하고 위 원고들은 이를 수령하였으며, ▽▽2007.12.20. 원고 김, , 승에게, 2010.11.25. 원고 허, , 향에게, 2015.9.2. 원고 우준에게 각 퇴직금을 지급하고 위 원고들은 이를 수령한 사실을 인정할 수 있다.

2) 판단

) ‘현재원고들과 피고 사이의 고용관계가 존재하지 아니함을 이유로 원고들의 청구가 부당하다는 주장에 관하여

(1) 구 파견법은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다는 이 사건 고용의제 조항 본문만을 두고 있을 뿐 고용관계가 의제된 이후 사용사업주와 파견근로자 사이에 의제된 고용관계의 효력이 기존 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계에 어떠한 영향을 미치는지, 구 파견법상의 다른 규정들이 그대로 적용되는지의 여부 등 고용의제 이후의 법률관계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.

이처럼 구 파견법에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 고용의제가 되더라도 파견근로자와 파견사업주 사이에 유지되었던 기존의 고용관계에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점, 이 사건 고용의제 조항 단서에서는 파견근로자가 사용사업주와 사이에 고용의제가 될 수 있는 요건을 충족하고 있더라도 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 사용사업주와 사이의 고용의제 효과를 배제할 수 있도록 하고 있는데 이는 파견근로자와 파견사업주 사이의 기존의 고용관계가 그대로 남아 있음을 전제로 하는 것으로 볼 수 있는 점, 고용의제는 구 파견법에서 근로자파견을 제한하고 있는 바를 사업주가 위반한 것에 대한 제재수단으로 설정된 제도라고 할 것인데 그와 같은 구 파견법상 위반사항은 파견사업주와 사용사업주 사이에 체결된 근로자파견계약에 있는 것이지 파견사업주와 파견근로자 사이에 체결된 근로계약에 있다고는 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 고용의제 조항 본문에 따라 파견근로자와 사용사업주 사이에 법정근로관계의 성립이라고 볼 수 있는 고용의제가 된다고 하더라도 이로써 바로 파견근로자와 파견사업주 사이에 유지되었던 고용관계가 효력을 상실하여 파견사업주가 파견근로자에 대하여 사용자의 지위를 상실한다고 보기는 어렵고, 따라서 파견근로자에 대하여 파견사업주도 여전히 사용자의 지위를 유지한다고 봄이 타당하다. 이와 같이 파견사업주가 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용의제가 된 이후에도 파견근로자에 대하여 사용자의 지위를 가진다고 본다면, 고용의제 이후 해당 근로자에 대하여 이루어진 파견사업주의 징계면직이 아무런 효력이 없다고는 보기 어렵다고 할 것이다.

그러나 한편, 그렇다고 하여 이미 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용의제가 되어 고용관계가 설정된 이상, 고용의제 이후 파견사업주의 해당 근로자에 대한 징계면직을 사용사업주에 의한 징계면직으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 파견사업주의 징계면직이 사용사업주와 해당 근로자 사이의 고용관계에 직접적으로 어떠한 영향을 미친다고는 보기 어렵다고 할 것이며, 그와 같이 해석하는 것이 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 의제하여 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적으로 규정된 이 사건 고용의제 조항의 입법취지에도 부합한다고 할 것이다.

(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 파견사업주인 이 사건 협력업체들이 원고 양, , , , , , , , 양태승, 준을 각 징계면직한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 각 징계면직이 위 원고들과 피고와 사이의 고용의제일 이후인 사실 또한 앞서 본 바와 같으며, 이 사건 협력업체들의 위 각 징계면직을 피고가 위와 같이 고용의제된 위 원고들에 대하여 한 것이라고 볼 수 있는 등, 위 각 징계면직이 피고와 위 원고들 사이의 고용관계에 영향을 미친다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, 결국 위 각 징계면직이 사용사업주인 피고와의 직접고용관계에도 영향을 미침을 전제로 한 피고의 주장은 그 이유 없다.

) 원고들의 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다는 주장에 관하여

(1) 먼저 원고 허, , , , , 승이 소속 협력업체인 ▽▽에 의하여 징계면직된 사실, 위 원고들이 ▽▽을 상대로 노동위원회의 구제절차와 행정소송절차에서 그 징계면직의 효력을 다툰 결과 노동위원회의 구제절차에서 위 원고들의 구제신청을 기각하는 재심판정이 내려졌고, 위 원고들이 이에 불복하여 제기한 행정소송절차에서도 노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 위 원고들의 청구가 모두 기각된 사실, 위 원고들이 ▽▽으로부터 각 징계면직일 무렵 퇴직금을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 구 파견법에서 이 사건 고용의제 조항 본문에 따라 고용의제가 되는 파견근로자의 범위에 관하여 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우(이 사건 고용의제 조항 단서) 외에는 아무런 제한 규정을 두지 않고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 고용의제 조항 본문에 따라 고용의제가 되는 파견근로자의 범위를 사용사업자 내부의 징계기준에 따른 채용결격사유가 없는 파견근로자로 제한하여 해석할 근거가 없는 점, 앞서 살핀 바와 같이 파견사업주인 ▽▽의 위 원고들에 대한 징계면직의 효력이 사용사업주인 피고와 위 원고들 사이에 의제된 고용관계에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 비록 위 원고들에 대한 징계면직 사유에 위 원고들이 정당한 사유 없이 근로의 제공을 하지 않았다는 사유가 포함되어 있고, 이는 결국 사용사업주인 피고를 위한 근로에 종사하지 않은 것이라 할 수 있어서, 고용의제로 인하여 사용자로 의제되는 피고로서도 같은 사유를 들어 위 원고들을 다시 징계할 수 있다고 하더라도, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 피고 소속 근로자들에게 적용되는 징계규정 등에 의하여 위 원고들을 징계면직하는 등 위 원고들과 사이에 의제된 고용관계를 당연히 종료시킬 수 있는 상황이라고 단정하기 어렵고, 이 사건 협력업체들이 한 징계를 피고가 한 징계와 동일하다고 보기도 어려운 점, 노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 행정소송과 해고의 무효확인을 구하는 민사소송은 그 소송절차가 동일하지 않고 소송물도 다르므로, 비록 위 원고들이 앞서 본 바와 같이 부당해고구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 위 원고들로서는 행정소송과는 별도로 민사소송으로써 자신들의 징계면직의 무효확인을 구하는 것도 허용된다고 할 것인바, 이러한 사정에 의하더라도 위 원고들이 노동위원회의 구제절차와 행정소송절차에서 파견사업주의 자신들에 대한 징계면 직의 효력에 관하여 다툴 기회를 부여받고 그에 대한 구제절차와 소송절차를 거친 바 있다고 하여 위 원고들이 피고를 상대로 민사소송절차를 통하여 자신들이 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 것이 부당하다고는 할 수 없는 점, 위 원고들이 피고와의 의제된 고용관계를 실제로 유지할 의사가 없음에도 이 사건 소로써 피고를 상대로 고용의제의 효력을 주장하고 있다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 살펴 본 사정들만으로는 위 원고들이 피고를 상대로 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 것이 신의칙에 위반된다거나 권리남용에 해당한다고는 단정하기 어렵고, 달리 그러한 사정을 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장 또한 그 이유 없다.

(2) 다음으로 원고 양, , , 준이 2015.6.경부터 같은 해 8.경까지 각 이 사건 소속 협력업체들에 의하여 징계면직당하고, 징계면직일 무렵 각 소속 협력업체들로부터 퇴직금을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 원고들이 2011.5.31. 피고를 상대로 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백한바, 위 원고들이 각 소속 협력업체들에 의하여 징계면직을 당하기 약 4년 전에 이미 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 피고의 근로자임을 주장하기 시작하였고, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 협력업체들의 위 원고들에 대한 징계면직의 효력이 사용사업주인 피고와 위 원고들 사이에 의제된 고용관계에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 원고들이 피고와의 의제된 고용관계를 실제로 유지할 의사가 없음에도 이 사건 소로써 피고를 상대로 고용의제의 효력을 주장하고 있다고 볼 만한 자료도 없는 등의 사유를 종합하면, 앞서 살펴 본 사정들만으로는 위 원고들이 피고를 상대로 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 것이 신의칙에 위반된다거나 권리남용에 해당한다고는 단정하기 어렵고, 달리 그러한 사정을 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장 또한 그 이유 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 홍동기(재판장) 서영호 한종환

 

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