<판결요지>
이 사건 정년 규정의 법령상 근거에 관하여 보건대, 지방자치법 제22조, 제9조제1항에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다 할 것인바, 이 사건 정년 조항은 어린이집 원장이 60세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 부산광역시 부산○○ 영유아 보육 지원 조례의 적용을 받는 어린이집 원장에 대하여 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있다. 따라서 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다.
그런데 영유아보육법 제24조제2항, 제4항은 지방자치단체가 설립한 공립보육시설은 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록 하면서 보육시설위탁 등에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제24조제8항은 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 영유아보육법이 보육시설종사자에 대하여 결격사유(제20조), 자격(제21조)에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정을 두고 있지 않다.
그러므로, 결국 이 사건 정년 조항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.
◆ 부산지방법원 제1행정부 2016.3.24. 선고 2015구합24605 판결 [어린이집 원장 지위확인]
♣ 원 고 / 1. A, 2. B
♣ 피 고 / 부산광역시 부산○○
♣ 변론종결 / 2016.03.03.
<주 문>
1. 2017.12.14.까지, 원고 A는 부산 부산○○ C 소재 D초등어린이집의, 원고 B은 부산 부산○○ E 소재 F초등어린이집의 각 원장으로서의 지위에 있음을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 기초사실
가. 위탁계약의 체결
원고 A는 2012.10.15. 피고와 사이에 부산 부산○○ C 소재 공립어린이집인 D초등어린이집에 대하여, 원고 B은 같은 날 피고와 사이에 부산 부산○○ E 소재 공립어린이집인 F초등어린이집(이하 위 각 어린이집을 합하여 ‘이 사건 각 어린이집’이라 한다)에 대하여 각 위탁기간을 2012.12.15.부터 2015.12.14.까지로 하는 어린이집 위탁계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 각 체결한 후 2012.12.15.부터 이 사건 각 어린이집을 운영하여 왔다.
나. 위탁기간의 연장
피고는 구 부산광역시 부산○○ 어린이집 관리 및 운영 조례(2008.10.31. 조례 제816호)에서 어린이집 위탁운영기간을 3년으로 규정(제7조)하였는데, 위 조례를 구 부산광역시 부산○○ 공립어린이집 관리 및 운영 조례(2013.6.11. 조례 제988호, 이하 ‘조례 제988호’라고만 한다)로 전문개정(조례 제명 포함)하면서 최초 위탁 기간을 계약일로부터 5년으로 하도록 개정(제5조)하는 한편 부칙 제2조에서 “이 조례 시행 전에 체결된 위탁시설은 이 조례에 따라 최초위탁으로 보며, 남은 위탁기간은 종전 조례에 따라 기간이 만료되는 날까지로 한다”고 규정하였다가, 다시 위 조례를 구 부산광역시 부산○○ 영유아보육지원 조례(2013.11.8. 조례 제1010호, 이하 ‘조례 제1010호’라고만 한다)로 전문개정(조례 제명 포함)하면서로 최초 위탁 기간을 계약일로부터 5년으로 하는 규정(제18조제1항, 이하 ‘이 사건 위탁기간 조항’이라 한다)은 유지하고 다만 부칙 제2조에 “이 조례 시행 전에 체결된 위탁계약은 최초 위탁으로 본다”고 규정하였다.
다. 정년 연령 조항 개정
한편 피고 영유아 보육 지원 조례 제18조제2항(이하 ‘이 사건 정년 조항’이라 한다)은 위탁기간 내 원장의 정년을 만 60세로 정하고 있다.
라. 피고의 위탁기간 만료 통지 등
피고는 2015.7.3. 이 사건 각 어린이집에 관하여, 2015.12.15.부터 2020.12.14.까지 위 각 어린이집을 위탁받아 운영할 자를 새로이 모집한다는 공고를 하면서 신규 위탁 사유를 ‘정년규정에 의한 계약만료’로 명시하였고, 2015.9.14. 원고들에게 이 사건 각 계약에 기한 위탁운영기간이 2015.12.14.자로 만료된다는 취지의 통지를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 3, 4호증(가지번호 있는 경우 이를 각 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다. <별지 생략>
3. 당사자들의 주장
가. 원고들
이 사건 위탁기간 조항에 따라 이 사건 각 계약의 위탁기간은 3년에서 5년으로 연장되었고, 이 사건 정년 조항은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조항으로서 그 효력이 없는바, 피고가 이 사건 각 계약이 2015.12.14.자로 만료된다고 주장하며 다투고 있으므로 원고들이 이 사건 각 계약의 위탁기간 만료일인 2017.12.14.까지 이 사건 각 어린이집 원장의 지위에 있음의 확인을 구한다.
나. 피고
(1) 조례 제1010호 부칙에서 ‘이 조례 시행 전에 체결된 위탁계약은 최초 위탁으로 본다’라고 규정한 것은 원고들과 같이 이미 수차례 위탁계약을 체결한 자들에 대하여 위 조례 제18조제1항에 따라 재위탁 횟수를 1회로 제한하기 위한 것일 뿐으로 이에 의해 이 사건 각 계약의 위탁기간이 3년에서 5년으로 연장되는 것은 아니다.
(2) 또한 원고들이 지방자치법 제15조제1항에 따른 조례개폐청구권을 행사하여 조례가 무효가 되지 않은 이상 이 사건 정년규정은 유효하고, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 ‘고령자고용법’이라고만 한다) 제19조가 이 사건 정년 규정의 법령상 근거가 될 수 있으며, 가사 그렇지 않더라도 지방자치법 제9조제1항, 제2항제2호 나목, 제5호 가목, 제22조, 제144조제1항의 규정 취지 및 영유아보육법의 입법취지와 고용노동부에서 한 “국가·지방자치단체(환경미화원, 도로보수원, 무기계약근로자, 국·공립어린이집 종사자 등 공무원법의 적용을 받지 않는 사람) 등의 경우 조례 등으로 정년을 60세 이상으로 명시하여 시행하여도 타당하다”는 취지의 질의회신 등을 고려할 때 개별 법령의 위임이 없더라도 다수 국민의 권익을 보호하는 차원에서도 지방자치단체 조례로 정년을 제한한 규정이 권익을 제한하고 침해한다고는 할 수 없다.
따라서 이 사건 각 계약의 위탁기간은 이 사건 위탁기간 조항 및 이 사건 정년 조항에 따라 2015.12.14.자로 만료된다고 할 것이므로 원고들의 주장은 이유 없다.
4. 판단
가. 이 사건 각 계약의 위탁기간에 관하여 이 사건 각 계약 체결 당시 위탁기간은 3년이었으나 위 계약기간 중 개정된 조례 제988호에서 “법 시행규칙 제24조의2에 따라 최초 위탁 기간은 계약일로부터 5년으로 하고, 한 차례만 재위탁할 수 있다”고 규정하였다가, 다시 개정된 조례 제1010호에서 같은 취지의 이 사건 위탁 조항을 유지하고 부칙 제2조에서 “이 조례 시행 전에 체결된 위탁계약은 최초 위탁으로 본다”고 규정하고 있는바, 문언의 해석상 위 부칙조항의 최초 위탁 의제가 재위탁 횟수에 관해서만 적용되고 위탁기간에는 적용되지 않는다고 볼만한 합리적 근거가 없는 점, 조례 제988호 부칙 제2조에서는 “이 조례 시행 전에 체결된 위탁시설은 이 조례에 따라 최초위탁으로 보며, 남은 위탁기간은 종전 조례에 따라 기간이 만료되는 날까지로 한다”고 규정하였으나 이후 개정된 조례 제1010호 부칙에서는 남은 위탁기간에 관한 부분을 삭제한 채 최초 위탁 의제에 관해서만 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 위탁기간 조항과 위 부칙 규정에 따라 이 사건 각 계약의 위탁기간은 3년에서 5년으로 연장되었다고 봄이 상당하다.
나. 이 사건 정년 조항의 효력에 관하여
(1) 먼저 조례개폐청구권의 행사 요부에 관하여 보건대, 일반적, 추상적인 형태의 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으며, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐이라 할 것이고(대법원 1994.4.26. 자93부32결정), 이러한 법리는 조례의 경우에도 마찬가지로 적용된다 봄이 상당한바, 이 사건 정년 조항의 적용대상이나 내용 등에 비추어 볼 때 비록 이 사건 정년 조항의 개정에 따라 원고들의 근무상한연령이 제한·단축되는 결과를 가져오게 되었다고 하여도, 이는 일반적, 추상적 형태의 규정으로서 그 개정으로 인하여 그 자체로 직접 원고들의 구체적인 권리, 의무에 변동을 초래케 하였다고 볼 수 없으므로, 원고들로서는 조례개폐청구권 행사여부와 상관없이 이 사건과 같이 어린이집 원장 지위확인을 구하면서 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 이 사건 정년 조항의 위법성을 주장할 수 있다 할 것이다.
(2) 다음으로 이 사건 정년 규정의 법령상 근거에 관하여 보건대, 지방자치법 제22조, 제9조제1항에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다 할 것인바(대법원 2007.12.13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009.5.28. 선고 2007추134 판결 등 참조), 이 사건 정년 조항은 어린이집 원장이 60세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 부산광역시 부산○○ 영유아 보육 지원 조례의 적용을 받는 어린이집 원장에 대하여 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있다. 따라서 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다.
그런데 영유아보육법 제24조제2항, 제4항은 지방자치단체가 설립한 공립보육시설은 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록 하면서 보육시설위탁 등에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제24조제8항은 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 영유아보육법이 보육시설종사자에 대하여 결격사유(제20조), 자격(제21조)에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정을 두고 있지 않다.
한편, 피고가 주장하는 고령자고용법 제19조의 경우, 사업주에게 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하도록 노력할 의무를 부과한 것에 불과할 뿐 법령으로 정년을 정한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고와 원고가 사업주와 근로자의 관계에 있다고 보기도 어려우므로 위 조항을 이 사건 정년규정의 법령상 근거로 볼 수 없고, 또한 피고가 들고 있는 고용노동부의 질의회신은 관할관청의 유권해석에 불과하고 법규가 아니어서 구속력이 있다고 할 수 없어 그 내용의 당부와 상관없이 이 사건 정년 조항의 효력 유무에 영향을 미친다고 볼 수 없다.
그러므로, 결국 이 사건 정년 조항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.
다. 소결론
따라서 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 계약의 위탁기간 만료일은 모두 2012.12.15.로부터 5년이 경과한 날임이 역수상 명백한 2017.12.14.이 된다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 각 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김동윤(재판장) 기진석 백상빈