장애인 도우미들의 근로자성을 인정하고, 피고 장애인부모회의 활동제한조치의 부당성을 인정하여 임금청구를 1심보다 추가 인용한 사례 [부산고법 (창원)2013나21324]

◆ 부산고등법원 창원제1민사부 2015.7.9. 선고 (창원)2013나21324 판결 [손해배상(기) 등]

♣ 원고, 항소인 겸 피항소인 / 별지 1 원고들 목록 중 원고 A, B, C, D, E, F, G 부분 기재와 같다.

♣ 원고, 항소인 / 별지 1 원고들 목록 중 위 원고들을 제외한 나머지 원고들 부분 기재와 같다.

♣ 피고, 피항소인 / 경상남도

♣ 피고, 피항소인 겸 항소인 / 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회

♣ 제1심판결 / 창원지방법원 2013.10.17. 선고 2012가합8574 판결

♣ 변론종결 / 2015.5.14.

 

<주 문>

1. 당심에서 확장된 원고 A, D, G, N, O의 청구와 당심에서 확장된 별지 2 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회는 원고 A에게 22,748,772원, 원고 B에게 10,991,780원, 원고 C에게 8,650,067원, 원고 D에게 16,144,098원, 원고 E에게 14,320,004원, 원고 F에게 14,106,370원, 원고 G에게 627,248원 및 각 이에 대하여 2013.1.23.부터 2015.7.9.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 원고 A, B, C, D, E, F, G의 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회에 대한 나머지 청구와 피고 경상남도에 대한 청구를, 원고 P, Q의 피고 경상남도에 대한 청구를, 원고 A, B, C, D, E, F, G, P, Q을 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고 A, B, C, D, E, F, G와 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회 사이에 생긴 부분의 30%는 위 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하며, 위 원고들과 피고 경상남도 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 P, Q과 피고 경상남도 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하며, 원고 A, B, C, D, E, F, G, P, Q을 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지 및 항소취지>

1. 청구취지

가. 피고 경상남도는 별지 2 목록 기재 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회는 피고 경상남도와 연대하여 별지2 목록 기재 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에서 원고 A, D, G, N, O는 청구취지를 확장하였다).

다. 피고들은 연대하여 별지 2 목록 기재 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘③ 청구금액’란 기재 해당 각 금원, 같은 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에서 별지 2 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들은 청구취지를 확장하였다).

라. 피고 경상남도는 별지 2 목록 기재 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘⑤ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

 

2. 항소취지

가. 원고 A 부분

1) 원고 A의 피고 경상남도에 대한 항소취지

제1심 판결 중 원고 A의 피고 경상남도에 대한 청구 부분을 취소한다. 피고 경상남도는 원고 A에게 48,995,000원1) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2) 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회의 원고 A에 대한 항소취지

제1심 판결 중 원고 A의 위 피고에 대한 청구 부분을 취소한다. 원고 A의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.

나. 원고 B, C, D, E, F, G 부분

1) 위 원고들의 피고들에 대한 항소취지

제1심 판결 중 원고 B, C, D, E, F, G의 피고들에 대한 청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 경상남도는 원고 B, C, D, E, F, G에게, 별지 2 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회는 피고 경상남도와 연대하여 원고 B, C, E, F에게, 같은 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고들은 연대하여 원고 B, C, D, E, G에게 같은 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 경상남도는 원고 B, C, D, E에게 같은 목록의 ‘⑤ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2) 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회의 위 원고들의 대한 항소취지

제1심 판결 중 원고 D, G의 위 피고에 대한 청구 부분을, 원고 B, C, E, F의 위 피고에 대한 청구 부분 중 위 피고 패소 부분을 각 취소한다. 위 각 취소 부분에 대한 원고 D, G, B, C, E, F의 청구를 각 기각한다.

다. 원고 A, B, C, D, E, F, G를 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 항소취지

피고 경상남도는 별지 2 목록 기재 해당 원고들 중 원고 A, B, C, D, E, F, G를 제외한 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 사단법인 느티나무경상남도장애인부모회는 피고 경상남도와 연대하여 같은 목록 기재 해당 원고들 중 원고 A, B, C, D, E, F, G를 제외한 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고들은 연대하여 같은 목록 기재 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘③ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고들은 연대하여 같은 목록 기재 해당 원고들 중 원고 B, C, D, E, G를 제외한 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 경상남도는 같은 목록 기재 해당 원고들 중 원고 A, B, C, D, E을 제외한 해당 원고들에게 같은 목록의 ‘⑤ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 인정사실

 

가. 당사자의 지위

1) 피고 경상남도는 2005년경부터 사회활동이 어려운 중증장애인들에게 외출, 활동, 가사, 간병 등의 도우미서비스를 제공할 목적으로 “경상남도 장애인 도우미뱅크(이하 ‘도우미뱅크’라고 한다) 사업”을 시행한 지방자치단체이고, 피고 사단법인느티나무경상남도장애인부모회(이하 ‘피고 법인’이라고 한다)는 2005.5.경 피고 경상남도와 사이에 ‘경상남도 장애인도우미뱅크 운영에 관한 협약’을 체결한 후 그 무렵부터 2011.6.30.까지 도우미뱅크를 운영한 주체이다.

2) 원고 R은 도우미들이 소속된 신호등도움회의 대표이고, 별지 2 목록의 ‘①, ② 청구금액’란 관련 해당 원고들은 신호등도움회 소속 도우미들이며, 같은 목록의 ‘③ 청구금액’란 관련 해당 원고들은 신호등도움회를 이용한 장애인들이고(장애인인 원고 S, T, U는 도우미이기도 하다), 같은 목록의 ‘④ 청구금액’란 관련 해당 원고들은 위 장애인들의 보호자들(장애인인 원고 V은 장애인인 원고 W의 모친이고, 원고 X은 원고 Y와 재혼한 배우자로서 원고 Y의 자녀인 원고 Z을 양육하고 있다)이다.

 

나. 도우미뱅크 사업의 내용

1) 도우미뱅크의 이용자는 경상남도에 거주하는 1, 2급의 장애인 및 보호자, 3급 지적장애인, 자폐성장애인 및 보호자들이며, 도우미뱅크의 서비스 이용 및 제공 절차는 먼저 이용자가 도우미뱅크에 도우미서비스를 신청하면 도우미뱅크는 도우미를 정해진 일자와 시간에 파견하여 이용자에게 도우미서비스를 제공하게 하고, 도우미는 도우미 뱅크에 활동일지 및 이용자의 서명·날인을 받은 서비스 제공 기록지를 제출하여 활동비를 청구하는 것이다. 피고 경상남도가 마련한 도우미뱅크 운영규정(이하 ‘이 사건 운영규정’이라고 한다) 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.<표 생략>

2) 피고 경상남도와 피고 법인 사이에 작성된 “경상남도 장애인도우미뱅크 운영에 관한 협약서(이하 ’이 사건 협약서‘라고 한다)” 중 주요내용은 다음과 같다.<표 생략>

다. 신호등도움회 소속 도우미들에 대한 현장점검 및 조사결과서 작성

1) 피고 법인은 2010.1.16.경 신호등도움회 소속 도우미들이 근로계약에서 정한 근로시간(31일 기준 248시간)을 초과하여 도우미활동을 하고 있는 사실을 알게 되어 위 도우미들에게 서비스 제공시간 조정을 요청하였으나 일부 도우미들과의 조정이 이루어지지 아니하였고, 이 과정에서 위 도우미들에 대한 2010년 1월분 활동비 지급을 보류하게 되었다.

2) 그러던 중 피고 법인은 2010.3.9.경 신호등도움회 소속 도우미들이 활동일지 등을 허위로 작성하여 활동비를 부당 수급한다는 제보를 받고, 피고 경상남도에 이를 보고하였다.

3) 이에 피고 경상남도 장애인복지과 소속 공무원과 김해시 소속공무원들 및 도우미뱅크 담당자들은 2010.3.11.부터 2010.3.25.까지 신호등도움회 소속 도우미 및 이용자들을 대상으로 현장점검을 실시하였고, 피고 경상남도 소속 공무원 AA은 다음과 같은 내용의 ‘장애인도우미활동에 대한 개인별 조사결과서’(이하 ‘조사결과서’라고 한다)를 작성하였다.

 

라. 신호등도움회 소속 도우미들에 대한 활동제한조치

1) 피고 경상남도는 2010.3.29. 피고 법인에 “2010년도 1월분은 개인별 조치사항에 의거하여 불인정시간을 제외한 시간에 한하여 수당을 지급하고, 과다 지급한 수당은 환급조치하며, 2010년도 2, 3월분은 하루 8시간 범위 내에서 활동시간 확인분을 지급하고, 도우미뱅크 운영규정에 의거하여 자격정지 등 도우미활동을 제한하며, 불인정시간은 본인의 이의제기 과정을 거친 후 별도로 통보한다”는 내용의 ‘장애인도우미활동 민원제기사항에 대한 조치내용 통보’를 하였고, 위 표 기재 도우미들에게 조사결과서를 송부하고 도우미활동 불인정시간에 대한 이의사항이 있으면 증빙자료를 첨부하여 제출할 것을 요청하였다.

2) 피고 법인은 2010.4.7. 미지급 활동비 지급 및 과다 지급 활동비 환급조치를 취하는 한편, 2010.4.17. 신호등도움회 소속 도우미 16명에게 다음 표 기재와 같이 자격정지 등 활동제한조치를 하였다. 위 도우미들 중 MM, JJ, FF, 원고 E, G, D, DD, A, F, CC은 위 활동제한조치에 이의를 제기하였으나, 피고 법인은 2010.4.20. 이의사유를 받아들일 수 없음을 최종 통보하였다.<표 생략>

 

마. 신호등도움회 민원 관련 특별감사

1) 그러자 신호등도움회 대표 원고 R은 2010.12.28.부터 경상남도청 별관 현관 앞에서 활동제한조치가 부당하다는 취지로 1인 시위를 하고, 2011.1.18.부터는 장애인 및 도우미들을 동원하여 경상남도의회 본회의장을 점거하여 시위를 하였다.

2) 피고 경상남도 감사관실은 2011.1.24.부터 2011.2.10.까지 신호등도움회 민원 관련 특별감사를 실시하여, 2011.2.17. “① 위 다. 3)항의 표는 도우미 계 ‘10명’을 ‘9명’으로, 불인정시간 계 ‘409’를 ‘465’로 잘못 작성하였고, 서비스 이용인원에 대하여는 원고 D의 대상인원 ‘3’을 ‘4’로 작성하는 등 총 8명에 대하여 사실과 다르게 작성하여 계 ‘37명’을 ‘81명’으로 작성하였고, ② 위 16명의 도우미들 중 원고 DD, CC을 제외한 나머지 14명에 대한 도우미뱅크의 자격정지처분이 적정하지 못하므로 도우미 자격을 원상회복시키고, 도우미활동에 대하여는 근로기준법에 따라 필요한 사후조치(도우미로 활동한 만큼의 임금 지급)를 하라“는 내용의 감사결과를 발표하였다.

3) 피고 경상남도는 2011.2.23. 장애인복지과에 위 감사결과에 따른 처분을 지시하고, 장애인복지과 담당공무원 OO(당시 사회장애인복지과장), PP(당시 사회장애인복지과 장애인재활당담 사무관), AA(당시 사회장애인복지과 사회복지 6급)에 대한 훈계처분을 하였으며, 2011.3.17. 피고 법인 및 신호등도움회에 위 감사결과를 통보하였다.

 

바. 도우미들과 피고 법인의 감사결과에 대한 반응

1) 신호등도움회는 피고 경상남도에 활동비를 직접 지급해줄 것을 요구하였고, 피고 경상남도가 2011.5.4. 신호등도움회에 직접 활동비를 지급하는 것은 불가하다고 통보하자, 신호등도움회 소속 장애인 및 도우미들은 2011.5.23. 피고 경상남도 장애인복지과 국장실을 점거하고, 2011.6.14.부터 2011.6.16.까지 삭발 및 가두행진을 하였다.

2) 피고 경상남도 감사관은 2011.5.31. 피고 경상남도 장애인복지과에 신호등도움회 민원 관련 감사결과 처분지시 이행을 촉구하였고, 피고 경상남도는 2011.6.1. 피고 법인에 감사결과 처분지시이행을 촉구하였다.

3) 피고 법인은 2011.6.1. 위 감사결과에 따라 자격정지조치를 받은 7명의 도우미(원고 G, D, A, N 및 LL, JJ, FF)에 대하여 2011.5.1.자로 소급하여 도우미자격 회복조치를 하였지만, 위 감사결과를 제대로 이행한 것은 아니었다.

4) 그리고 피고 법인은 3개월 활동정지조치를 받았던 원고 B, C, E, F, O에 대하여 3개월이 지난 이후부터 2011.6.말경까지 피고 법인이 운영하던 인터넷 홈페이지에서 위 활동정지조치 이전에 위 원고들이 개별적으로 접속하여 활동할 수 있는 상태로 해 주지 않았을 뿐만 아니라 위 원고들에게 장애인 이용자들에 대한 도우미 서비스를 연결해 주지 않는 등으로 피고 법인에서 활동할 수 있도록 해 주지 않았다.

5) 피고 경상남도는 2011.6.30. 피고 법인과 사이의 도우미뱅크 협약을 해지하고, 2011.7.1.부터 도우미뱅크 사업을 시·군으로 이관하였으며, 피고 법인은 도우미뱅크 협약 해지 후 자격정지 또는 활동정지 기간에 도우미활동을 한 부분에 대하여 활동비를 지급하기 위하여 2012.8.20. 및 2012.9.14. 2회에 걸쳐 도우미자격을 회복한 14명의 도우미들에게 제공기록지, 사실확인서 등의 서류를 제출할 것을 안내하였으나, 위 도우미들은 아무런 자료를 제출하지 않았다. 그런데 위 도우미들은 피고 법인이 피고 경상남도와의 도우미뱅크 협약 해지로 인하여 활동비 지급 관련하여 권한을 상실한 것으로 생각한 나머지 관련 자료를 제출하지 않았고, 오히려 위 도우미들 중 관련 원고들은 2012.12.31. 피고 법인과 피고 경상남도를 상대로 활동비 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

사. 피고 경상남도 도지사와 원고 R의 면담

1) 한편, 피고 경상남도 도지사는 2011.6.21. 및 2011.6.26. 2회에 걸쳐 원고 R과 면담하고 원고 R의 4가지 요구조건, 즉 ① 법인설립허가, ② 2011년 5, 6월분 활동비 지급, ③ 도우미 제공기관 지정, ④ 법인목적사업비 지원을 수용하였다.

2) 이에 따라 피고 경상남도는 2011.7.15. 신호등도움회의 사단법인 설립을 허가하였고, 2011.7.25. 신호등도움회 소속 도우미들에게 2011년 5, 6월분의 활동비를 지급하였으며, 창원시는 2012.9.21. 신호등도움회를 창원시 중증장애인도우미 지원사업제공기관으로 지정하였다. 다만 원고 R이 피고 경상남도에 사업계획서 및 지원신청서를 제출하지 아니하여 법인목적사업비 지원은 이루어지지 않고 있다.

 

아. 신호등도움회의 불법집회 및 원고 R의 1인 시위

1) 그런데 신호등도움회는 2011.8.25., 2011.9.8. 및 2011.9.9. 피고 경상남도가 위 요구사항의 이행을 지연한다는 이유로 경상남도청 정문 앞에서 불법집회를 하였고, 창원중부경찰서 소속 경찰관은 2011.9.9. 불법집회 중인 원고 R을 체포하였다가 석방하였다.

2) 원고 R은 자격정지조치를 받은 도우미에 대한 활동비 지급 등을 요구하면서 2011.10.6.부터 경상남도청 정문 앞에서 철야 1인 시위에 돌입하면서 경상남도청 앞 도로에 천막, 책상, 대형 플래카드 등을 설치하였다.

3) 피고 경상남도, 창원시, 경찰은 합동하여 2011.11.25. 시위장 내 적치물들을 철거한 다음, 피고 경상남도가 2011.11.28., 2011.11.29. 및 2011.12.13. 3회에 걸쳐 원고 R에게 철거된 시위장 내 적치물을 인계하였다.

 

자. 국가인권위원회의 결정

신호등도움회는 2011.12.5. 시위장 강제철거 및 감사결과 미이행이 인권침해라고 주장하며 국가인권위원회에 진정서를 제출하였고, 국가인권위원회는 2012.5.4. 피고 경상남도에 향후 유사한 사례가 발생하지 않도록 수탁기관에 대하여 관리감독을 철저히 하고, 도우미뱅크사업의 관리감독체계 등 관련 규정의 미비점을 보완하는 등 재발 방지대책을 수립하며, 행정대집행시 적법절차를 준수할 수 있도록 직원교육을 실시할 것을 권고하였다.

 

차. 관련 법령

1) 행정대집행법 제3조 (대집행의 절차)

① 전조의 규정에 의한 처분(이하 ‘대집행’이라고 한다)을 하려 함에 있어서는 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행 영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.

③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전 2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.

2)도로법 제65조 (행정대집행의 적용상 특례)

① 관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.

② 제1항에 따른 대집행은 도로 관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 4호증, 갑3호증의 3, 4, 갑5호증의 1 내지 18, 21, 22, 25, 을가1, 3 내지 7호증, 을가2, 11, 12, 13, 15호증의 각 1, 2, 을가14호증의1 내지 3, 을나1 내지 3, 5, 7 내지 9, 11, 12, 14, 15호증, 을나4호증의 1, 2, 을나6호증의 1 내지 16, 을나10호증의 1 내지 4의 각 기재, 을가16호증의 1 내지 8의 각 영상, 변론 전체의 취지

 

2. 별지 2 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들의 피고 경상남도에 대한 청구에 관한 판단

 

가. 당사자의 주장

1) 해당 원고들의 주장

가) 2010.4.부터 2011.6.까지의 활동비 상당의 손해배상청구(별지 2 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들 중 원고 P, Q을 제외한 나머지 해당 원고들)

(1) 피고 경상남도는 소속 공무원 AA이 조사결과서를 허위 작성하여 신호등도움회 소속 도우미들로 하여금 활동제한조치를 받게 하고, 피고 법인의 부당한 활동제한조치에 대하여 시정 지시를 하지 않는 등 도우미뱅크에 대한 지도·감독을 소홀히 하여 해당 원고들이 2010.4.1.부터 2011.6.30.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로, 해당 원고들에게 위 기간 동안의 활동비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

(2) 또는 피고 경상남도는 해당 원고들에 대한 근로기준법상의 사용자이므로 해당 원고들에게 2010.4.1.부터 2011.6.30.까지의 활동비(임금)를 지급할 의무가 있다.

나) 2011.7.1.부터 2012.9.14.까지의 활동비 상당의 손해배상청구(별지 2 목록의 ‘① 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들 중 원고 QQ, G, F, RR, SS을 제외한 나머지 해당 원고들)

피고 경상남도 도지사는 원고 R과 사이에 2011.8.경부터 신호등도움회를 도우미 제공기관으로 지정하여 활동비를 정상적으로 수령할 수 있도록 해주겠다고 약속하였음에도 이를 이행하지 않다가 2012.9.경에야 신호등도움회를 도우미 제공기관으로 지정하여 해당 원고들이 2011.7.1.부터 2012.8.31.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로, 해당 원고들에게 위 기간 동안의 활동비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고 경상남도의 주장

가) 위 가)항 주장에 대하여

피고 경상남도 소속 공무원 AA이 조사결과서 작성 과정에서 일부 수치 기재상의 오기를 하였으나 조사결과서의 내용은 전체적으로 객관적 사실에 부합하므로, 위와 같은 조사결과서의 오기와 해당 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해는 인과관계가 없다.

또한 피고 경상남도는 피고 경상남도 감사관의 특별감사 이후 피고 법인에 활동제한조치 원상회복 및 활동비 지급 등을 지시하는 등 지도·감독 의무를 다하였고, 가사 지도·감독 의무를 다하지 못하였다 하더라도 그것이 곧바로 불법행위에 해당한다고 할 수 없으며, 활동제한조치 및 활동비 지급은 피고 법인이 하는 것이므로 해당 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해와 인과관계도 없다.

나) 위 나)항 주장에 대하여

피고 경상남도 도지사는 원고 R과 사이에 신호등도움회를 도우미 제공기관으로 지정하기로 약속한 사실은 있으나, 그 기한을 2011.8.경으로 정하거나 활동비 지급 약속을 한 사실은 없다.

 

나. 판단

1) 활동제한조치 사유의 존부 및 활동제한조치 양정의 당부에 관한 판단

가) 원고 B, C, E, F, O

원고 B, C, E, F, O(그 외 MM, 원고 NN도 마찬가지임)은 “경상남도에 불합리하고 사실무근한 민원제기, 부적절한 언행으로 항의 방문하여 도우미뱅크 업무에 막대한 지장을 초래하였다”는 이유로 3개월의 활동정지조치를 받은 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이 사건 운영규정 제15조 및 별표 4의 도우미활동 제한기준에 의하면, 위와 같은 사유는 도우미의 활동정지 사유에 해당하지 않으므로, 위 원고들에 대한 활동제한조치는 부당하다.

나) 원고 A

위 인정사실에 더하여 갑5호증의 8의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A가 민원제기 및 항의 방문, 이용자 TT의 이용신청서 임의 작성, TT에 대한 활동일지 허위 작성 및 제공기록지 위조를 이유로 자격정지조치를 받았지만, 민원제기 및 항의 방문은 자격정지 사유에 해당하지 않고, 오히려 TT의 아버지가 원고 A에게 이용신청서, 제공기록지에 대리서명을 부탁한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고 A에 대한 자격정지 사유가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고 A에 대한 자격정지조치는 부당하다 할 것이다.

다) 원고 DD, CC

갑5호증의 5, 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 운영규정의 부칙은 본 규정에서 정하지 않은 사항은 사회복지사업법, 보건복지부고시, 사회복지사업지침 및 관련 상위법에 준한다고 규정하고 있고, 2008 ~ 2010년도 장애인활동보조사업 보건복지부지침은 “활동보조서비스를 제공받는 장애인은 활동보조인이 될 수 없다”고 규정하고 있는 사실, 원고 CC은 정신지체 3급 장애인으로서 도우미뱅크에 도우미서비스를 신청하여 2009.10.1.부터 2009.12.26.까지 78회에 걸쳐 도우미서비스를 제공받은 사실, 원고 DD은 정신지체 1급 장애인으로서 도우미뱅크에 도우미서비스를 신청하여 2008.1.4.부터 2009.12.31.까지 159회에 걸쳐 도우미서비스를 제공받은 사실, 따라서 원고 CC, DD은 활동일지 및 제공기록지 작성 제출 등을 독립적으로 할 수 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고 CC 및 DD에 대한 자격정지 사유가 존재하고, 그 사유에 비추어 볼 때 원고 CC 및 DD에 대한 자격정지조치는 정당하다 할 것이다.

라) 원고 D

원고 D은 민원제기 및 항의 방문, 이용자 BB의 이용신청서 임의 작성, BB에 대한 활동일지 허위 작성 및 제공기록지 위조를 이유로 자격정지조치를 받은 사실은 위에서 본 바와 같지만, 민원제기 및 항의 방문은 위에서 본 바와 같이 자격정지 사유에 해당하지 않는다.

그리고 갑5호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 이용자 BB의 어머니 원고 NN은 19:00 이후에 원고 D에게 BB을 매일 맡긴 것은 아니지만 맡긴 적이 있다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 D에 대한 자격정지 사유가 존재한다고 볼 수 없다.

따라서 원고 D에 대한 자격정지조치는 부당하다.

마) 원고 G

민원제기 및 항의 방문은 자격정지 사유에 해당하지 않음은 위에서 본 바와 같다.

그리고 갑5호증의 5, 을나5, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이용자 KK은 2010.1.25.부터 2010.1.29.까지 경상남도장애인종합복지관에서 보호작업훈련 및 직업적응훈련을 받고 있었던 사실, KK의 보호자 HH은 당시 원고 G가 KK에게 도우미 서비스를 제공하지 않았다고 진술한 사실, 그럼에도 원고 G는 2010.1.27.부터 2010.1.30.까지 매일 8시간씩 총 32시간 KK에게 도우미활동을 한 것처럼 활동일지 및 제공기록지를 작성·제출하여 활동비를 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 원고 G에 대하여 일응 활동제한조치 사유가 존재한다 할 것이다.

그렇지만 위에서 본 바와 같이 이 사건 운영규정 제15조 및 별표 4의 도우미활동 제한기준에 의하면 도우미활동을 하지 않고 활동일지를 작성한 경우에는 1회 위반 시 주의, 2회 위반 시 경고, 3회 위반 시 3개월 활동정지, 4회 위반 시 자격정지를 하게 되어 있는바, 피고 법인으로서는 원고 G에 대하여 위와 같은 1회 위반을 이를 이유로 주의조치를 할 수 있을 뿐 곧바로 자격정지조치를 할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 G에 대한 자격정지조치는 부당하다.

2) 2010.4.부터 2011.6.까지의 활동비 상당의 손해배상청구 부분

가) 조사결과서 허위 작성에 따른 손해배상책임 유무

① 위에서 본 바와 같이 조사결과서 자체로 피고 경상남도 소속 공무원 AA이 조사결과서의 도우미 합계란의 ‘10명’과 불인정시간 합계란의 ‘409’는 단순한 합산상의 착오에 불과하고, 서비스이용인원의 잘못된 표기(원고 D의 경우 ‘3’으로 표기되어야 함에도 불구하고 ‘4’로 표기되었고, 원고 N의 경우 ‘3’으로 표기되어야 함에도 불구하고 ‘8’로 표기되었으며, 원고 A의 경우 ‘4’로 표기되어야 함에도 불구하고 ’8‘로 표기 되었고, 원고 G의 경우 ’4‘로 표기되어야 함에도 불구하고 ’12‘로 표기되었다)는 불인정 시간에 아무런 영향이 없는 점, ② 원고 DD이 도우미뱅크의 이용자이면서 도우미로 등록하고, 원고 G는 이용자 KK에 대하여 일부 도우미활동을 하지 아니하고도 활동비를 청구하였으므로 원고 DD, G에 대한 이 부분 조사결과서는 객관적 사실에 부합하는 점, ③ AA이 원고 D에 대하여 조사하면서 원고 D이 통상 늦어도 19시 30분까지는 김해 진영으로 귀가한다고 진술하였다는 이유만으로 이동거리를 감안할 때 19시 이후로는 도우미활동을 하였다고 볼 수 없으므로, BB에 대한 도우미 활동시간 58시간을 불인정하였는데, 후에 BB의 어머니 원고 NN은 19:00 이후에 원고 D에게 위 BB을 매일 맡긴 것은 아니나 맡긴 적이 있다는 취지로 진술하였고, 이런 사정을 감안하면 단지 귀가시간에 대한 진술만으로 원고 D의 58시간의 도우미 활동을 인정하지 않은 것이 적절치 못한 면은 있지만, 그런 사정만으로 AA이 고의, 과실로 원고 D에 대한 조사결과서를 허위로 작성하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, AA이 원고 D, DD, G 등에 대한 장애인도우미활동에 대한 개인별 조사결과서를 허위 작성하였다고 볼 수 없고, 조사보고서 작성상의 오류가 해당 원고들에 대한 활동제한조치에 영향을 미쳤다고 보기도 어려우므로, 해당 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고 법인에 대한 지도·감독 소홀에 따른 손해배상책임 유무

(1) 갑5호증의 3, 을가2호증의 1, 2, 을나1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 경상남도는 이 사건 협약서 제6조, 이 사건 운영규정 제17조에 의하여 피고 법인의 도우미뱅크 운영을 지도·감독할 권한이 있는데, 피고 경상남도가 피고 법인으로부터 신호등도움회 소속 도우미 16명에 대한 활동제한조치결과를 보고받고 이에 대한 별다른 조치를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 활동제한조치를 받은 위 도우미들 중 원고 DD, CC을 제외한 14명에 대한 활동제한조치가 부당한 사실은 위에서 본 바와 같다.

(2) 그러나 갑1호증, 을가2호증의 1, 을나1, 3호증, 을나4호증의 1, 2, 을나5, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 경상남도가 피고 법인의 지도·감독을 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵고, 설령 피고 경상남도가 지도·감독 권한을 행사하지 않은 부분이 있다고 하더라도 그것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 정도에 이르렀다고 보이지 아니하므로, 해당 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고 경상남도가 신호등도움회 소속 도우미들에 대한 현장점검을 실시한 후 작성한 조사결과서의 내용은 위에서 본 바와 같이 전체적으로 객관적 사실과 부합하는 점

② 피고 법인은 위 조사결과서를 근거로 도우미들에 대한 자체 조사를 실시하여 활동제한조치를 한 점

③ 도우미들에 대한 활동제한조치를 할 것인지 여부는 원칙적으로 도우미들의 사용자인 피고 법인의 권한인 점

④ 원고 CC, DD에 대한 자격정치조치는 정당하고, 원고 G에 대한 활동제한조치는 그 사유가 인정되지만 다만 양정이 부당한 점

⑤ 피고 경상남도 감사관의 특별감사 이후 피고 경상남도는 피고 법인에 활동제한조치 원상회복 및 활동비 지급을 지시한 점

3) 2010.4.부터 2011.6.까지의 활동비 상당의 임금청구 부분

해당 원고들이 제출한 증거들만으로 피고 경상남도가 해당 원고들에 대한 근로기준법상의 사용자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 해당 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4) 2011.7.1.부터 2012.8.31.까지의 활동비 상당의 손해배상청구 부분

피고 경상남도 도지사가 2011.6.26. 원고 R과의 면담에서 신호등도움회를 도우미 제공기관으로 지정해 주기로 약속하였고, 창원시가 그로부터 약 1년 3개월 후인 2012.9.21. 신호등도움회를 창원시 중증장애인도우미 지원사업 제공기관으로 지정한 사실은 위에서 본 바와 같지만, 피고 경상남도 도지사가 신호등도움회를 도우미 제공기관으로 지정해 줌에 있어 기한을 정하거나 활동비 수령을 약속한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또 위에서 본 바와 같이 도우미뱅크 사업은 2011.7.1. 시·군으로 이관되어 그 이후로는 피고 경상남도에게 도우미 제공기관 지정 및 관리·감독권한이 없으므로, 해당 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

 

3. 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들의 피고 법인에 대한 청구에 관한 판단

 

가. 해당 원고들의 주장

해당 원고들은 아래 가)항과 나)항의 청구를 선택적으로 한다.

1) 불법행위로 인한 손해배상청구

피고 법인은 신호등도움회 소속 도우미들에게 부당한 활동제한조치를 하여 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들이 2010.4.1.부터 2011.4.30.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로, 피고 경상남도와 연대하여 해당 원고들에게 위 기간 동안의 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 임금청구

해당 원고들 중 원고 UU, VV, U, S, WW, R, XX, T, QQ, RR, SS, 총 11명은 피고 법인에 등록한 바는 없으나, 도우미뱅크 사업 관련 지침에 따라 장애인의 요청에 의하여 선투입된 미등록 도우미들이고, 나머지 아래 원고들 10명은 도우미뱅크에 등록된 도우미들이다.

그리고 원고 E, F, O, C, B의 경우 피고 법인은 3개월 활동정지기간 이후인 2010.7.18.부터도 위 원고들로 하여금 피고 법인의 인터넷 홈페이지에 개별적으로 접속하여 활동할 수 있도록 해 주지 않았고, 2011.6.말경에야 비로소 피고 법인을 통하여 활동할 수 있게 해 주었다. 따라서 위 원고들은 부당하게 자격정지처분을 받은 사람들과 동일하게 피고 법인의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였다.

또한 원고 A, CC, D, G, N의 경우 피고 법인으로부터 부당하게 자격정지조치를 받아 피고 법인의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였다.

따라서 피고 법인은 해당 원고들의 사용자로서 해당 원고들에게 임금으로 2010.4.1.부터 2011.4.30.까지 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재 해당 각 금원(구체적으로는 별지 3 내지 19, 21, 22 목록에서의 2011.4.30.까지의 각 금액의 합계액임. 다만 원고 A, D, G의 경우 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재와 같이 청구금액을 확장하고, 원고 N, O의 경우 별지 별지 2 목록의 ‘② 청구금액’란 기재와 같이 청구금액을 추가함)을 각 지급할 의무가 있다.

 

나. 불법행위에 기한 손해배상청구에 대한 판단

1) 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 징계사유에 해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고 등의 불이익처분을 한 경우처럼, 사용자에게 부당해고 등에 대한 고의·과실이 인정되는 경우에 있어서는 불법행위가 성립되어 그에 따라 입게 된 근로자의 정신적 고통에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다(대법원 1996.4.23. 선고 95다6823 판결, 대법원 2011.10.13. 선고 2009다86246 판결 등 참조).

2) 먼저 원고 N에 대한 자격정지조치가 정당하였는지 여부에 대하여 본다.

원고 N가 민원제기 및 항의 방문, 제공기록지의 이용자 서명 날인 위조·도용를 이유로 자격정지조치를 받은 사실은 위에서 본 바와 같지만, 민원제기 및 항의 방문은 위에서 본 바와 같이 자격정지 사유에 해당하지 않는다.

그리고 갑5호증의 7의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 N에 대한 자격정지조치 당시 피고 법인은 녹취서, 확인서 등 객관적인 증거자료를 확보하지 않고 오로지 이용자 YY의 보호자 ZZ이 서비스제공기록지에 도장을 날인한 적이 없다는 전화통화내용만을 근거로 하였는데, 피고 경상남도 감사관이 2011.1.28. 특별감사시에 원고 N의 제공기록지의 이용자 서명 날인 위조·도용 부분에 대하여 ZZ을 조사한 결과 ZZ이 서비스제공기록지에 직접 날인하였음을 확인한 사실, 이에 따라 피고 경상남도는 피고 법인에게 원고 N에 대한 도우미자격을 원상회복하라는 등의 조치를 한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 원고 N에 대하여 자격정지 사유가 존재하지 않는다고 할 것이므로, 원고 N에 대한 자격정지조치는 부당하다 할 것이다.

3) 피고 법인이 신호등도움회 소속 도우미 16명에 대하여 활동제한조치를 한 사실은 위에서 본 바와 같고, 그 중 14명에 대한 활동제한조치는 위에서 본 바와 같이 부당하다.

그렇지만 갑1호증, 갑5호증의 7, 을나3호증, 을나4호증의 1, 2, 을나5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 피고 법인의 부당한 활동제한조치에 관한 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우므로, 원고 E, F, O, C, B, A, CC, D, G, N의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고 CC과 DD에 대한 자격정지조치는 정당한 점

② 원고 G에 대한 활동제한조치는 그 사유가 인정되나 양정이 부당한 점

③ 원고 D, A, N, E, F, O, C, B에 대한 활동제한에 대한 각 활동제한조치사유는 인정되지 아니하나, 피고 법인이 나름대로 위 도우미들에 대한 자체 조사를 실시하였던 점

4) 그리고 피고 법인이 원고 UU, VV, U, S, WW, R, XX, T, QQ, RR, SS에 대하여는 활동제한조치를 취한 바가 없으므로, 피고 법인이 위 원고들에게 그 주장과 같은 불법행위책임을 진다고 볼 수 없어, 위 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

 

다. 임금 청구에 대한 판단

1) 원고 UU, VV, U, S, WW, R, XX, T, QQ, RR, SS의 청구 부분

피고 법인은 이 사건 운영규정에서 규정한 일정한 자격을 갖추고 도우미활동을 위한 교육을 이수한 사람을 도우미로 선정하여 근로계약을 체결하고, 피고 법인은 위와 같이 피고 법인과 사이에 근로계약을 체결한 도우미들에게 사용자로서 임금을 지급할 의무가 있는바, 위 원고들이 피고 법인으로부터 도우미로 선정된 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

또한 도우미뱅크 사업 관련 지침이 미등록 도우미를 선투입할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 미등록 도우미의 선투입 여부는 피고 법인이 결정할 사안으로서, 미등록 도우미인 위 원고들이 임의로 도우미활동을 한 경우 피고 법인이 위 원고들에게 임금을 지급할 의무는 없다고 할 것이다.

따라서 위 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고 CC, A, B, C, D, E, F, G, N, O에 대한 부분

가) 근로기준법상의 근로자인지 여부

(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 위 1.항의 증거 및 을가31호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 위 원고들은 업무수행 전반에 있어 피고 법인으로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

① 피고 법인은 피고 경상남도로부터 위탁받은 업무를 수행하는 기관으로서, 피고 경상남도의 지침에 따라 소정의 교육을 마친 활동보조를 하는 도우미들과 사이에 임금, 근로시간 등을 정한 ‘경상남도 장애인도우미뱅크 근로약정서’를 작성한 점

② 도우미들에 대하여 적용되는 이 사건 운영규정에 의하면, 활동비 지급기준이 정해져 있고, 도움활동에 참여한 도우미에 대하여 근로기준법에 근거한 사회보험에 가입하는 것으로 되어 있으며, 피고 법인은 도우미 활동에 대한 점검(모니터링)을 할 수 있고 도우미들에게 일정한 사유가 발생한 경우 도우미활동 제한기준에 따라 주의, 활동정지, 자격정지의 처분을 할 수 있는 것으로 되어 있는 점

③ 피고 법인은 일정한 자격이 있는 사람 중에서 도우미 활동을 위한 40시간의 교육이수를 한 사람을 채용하였고, 해당 원고들을 비롯한 도우미의 업무내용, 근무장소 및 근무시간은 기본적으로 피고 법인과 서비스 이용자 간에 체결한 서비스이용계약 등에 따른 것으로 보이는 점

④ 피고 법인이 도우미의 근로시간 및 업무의 범위나 내용을 정하지 않는다는 점은 장애인 이용자의 요구나 필요에 따라 그 구체적인 내용이 정해지는 장애인 활동보조 서비스의 특성상 불가피한 것이지 활동보조자의 근로자성을 부인할 만한 근거가 된다고 보기 어려운 점

⑤ 도우미는 활동내용을 서면으로 작성하여 피고 법인에게 제출하거나 피고 법인이 서비스 이용자들에 대하여 모니터링 절차를 통해 서비스가 제공되고 있는지 등을 확인함으로써, 피고 법인은 도우미의 업무에 관하여 지휘·감독을 하는 것으로 보이는 점

⑥ 해당 원고들을 비롯한 도우미들은 피고 법인으로부터 기본급이나 고정급을 지급받지는 않았지만, 근무시간인 도우미 서비스 제공시간에 비례하여 일정 금전을 보수로 지급받았을 뿐 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지는 않은 점

⑦ 해당 원고들을 비롯한 도우미들이 기본급이나 고정급을 지급받지 않았고 피고 법인의 인사관리규정 등의 적용을 받지 않았지만, 이러한 사정들은 최근에 증가하고 있는 비정규직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 보이는 점

나) 활동제한조치나 자격정지조치의 정당성 및 임금지급의무

(1) 원고 CC 부분

원고 CC에 대한 활동제한조치가 정당함은 위에서 본 바와 같으므로, 피고 법인이 원고 CC에게 활동제한조치 기간의 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.

따라서 원고 CC의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(2) 원고 A, B, C, D, E, F, G, N, O 부분

(가) 원고 A, B, C, D, E, F, G, N, O에 대한 각 활동제한조치가 부당한 점은 위에서 본 바와 같으므로, 위 각 활동제한조치는 근로기준법 제23조제1항에 의하여 무효이다.

따라서 위 각 활동제한조치가 계속되는 동안 위 원고들의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이고, 위 원고들이 그 동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 피고 법인의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고 법인은 위 원고들에게 민법 제538조제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있다(대법원 1981.12.22. 선고 81다626 판결 등 참조).

(나) 더 나아가 3개월 활동정지조치를 받았던 원고 E, F, O, C, B의 경우 피고 법인은 3개월 활동정지기간 이후인 2010.7.18.부터 2011.6.말경까지 피고법인이 운영하던 인터넷 홈페이지에서 위 활동정지조치 이전과 같이 위 원고들이 개별적으로 접속하여 활동할 수 있는 상태로 해 주지 않았을 뿐만 아니라 위 원고들에게 장애인 이용자들에 대한 도우미 서비스를 연결해 주지 않는 등으로 피고 법인에서 활동할 수 있도록 해 주지 않았다. 따라서 위 원고들의 경우 부당하게 자격정지처분을 받은 사람들과 동일하게 활동정지기간 뿐만 아니라 그 이후부터 2011.6.말경까지 피고법인의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이라 봄이 상당하므로, 피고 법인은 위 원고들에게 위 기간 동안 민법 제538조제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있다(위 대법원 판결 참조).

(다) 지급하여야 할 임금의 액수

① 원고 A

원고 A는 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 2,005,020원, 2010년 2월분 임금 1,530,940원, 2010년 3월분 임금 1,953,020원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 A는 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 A가 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 1,829,660원[= (2,005,020원 + 1,530,940원 + 1,953,020원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 A가 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 22,748,772원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 792,852원(=1,829,660원 × 13/30) + ② 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분 임금의 합계액 21,955,920원(= 1,829,660원 × 12)]이므로, 원고 A의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

② 원고 B

을나30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B은 피고 법인으로부터 2009년 6월분 임금 375,600원, 2009년 7월분 임금 1,296,000원을 각 수령한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 B은 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 B이 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 835,800원[= (375,600원 + 1,296,000원) ÷ 2]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 B이 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 10,991,780원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 362,180원(=835,800원 × 13/30) + ② 원고 B이 구하는 바에 따른 2010년 6월분 임금 600,000원 + ③ 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분 임금의 합계액에서 2010년 6월분 임금을 제외한 금액 10,029,600원]이므로, 원고 B의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

③ 원고 C

원고 C은 피고 법인으로부터 2009년 8월분 임금 727,200원, 2009년 9월분 임금 972,000원, 2009년 10월분 임금 990,700원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 C은 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 C이 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 896,633원[= (727,200원 + 972,000원 + 990,700원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 C이 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 8,650,067원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 388,540원(= 896,633원 × 13/30) + ② 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 5월분 임금 475,200원 + ③ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 6월분 임금 600,000원 + ④ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 7월분 임금 600,000원 + ⑤ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 8월분 임금 646,000원 + ⑥ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 9월분 임금 600,000원 + ⑦ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 10월분 임금 715,200원 + ⑧ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 11월분 임금 600,000원 + ⑨ 원고 C이 구하는 바에 따른 2010년 12월분 임금 600,000원 + ⑩ 원고 C이 구하는 바에 따른 2011년 1월분 임금 792,000원 + ⑪ 2011년 2월분 임금 896,633원 + ⑫ 2011년 3월분 임금 896,633원 + ⑬ 2011년 4월분 임금 896,633원]이므로, 원고 C의 주장은 위 인정범위 내에서 이유있다.

④ 원고 D

원고 D은 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,420,020원, 2010년 2월분 임금 988,140원, 2010년 3월분 임금 1,487,200원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 D은 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 D이 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 1,298,453원[= (1,420,020원 + 1,420,020원 + 1,420,020원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 D이 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 16,144,098원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 562,662원(= 1,298,453원 × 13/30) + ② 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분 임금의 합계액 15,581,436원(= 1,298,453원 × 12)]이므로, 원고 D의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

⑤ 원고 E

원고 E은 피고 법인으로부터 2010년 2월분 임금 1,459,200원, 2010년 3월분 임금 1,836,830원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 E은 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 E이 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 1,648,015원[= (1,459,200원 + 1,836,830원) ÷ 2]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 E이 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 14,320,004원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 714,139원(= 1,648,015원 × 13/30) + ② 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 5월분 임금 900,000원 + ③ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 6월분 임금 900,000원 + ④ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 7월분 임금 1,293,750원 + ⑤ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 8월분 임금 1,500,000원 + ⑥ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 9월분 임금 1,360,000원 + ⑦ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 10월분 임금 900,000원 + ⑧ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 11월분 임금 900,000원 + ⑨ 원고 E이 구하는 바에 따른 2010년 12월분 임금 900,000원 + ⑩ 원고 E이 구하는 바에 따른 2011년 1월분 임금 600,000원 + ⑪ 원고 E이 구하는 바에 따른 2011년 2월분 임금 1,616,600원 + ⑫ 원고 E이 구하는 바에 따른 2011년 3월분 임금 1,087,500원 + ⑬ 2011년 4월분 임금 1,648,015원]이므로, 원고 E의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

⑥ 원고 F

갑5호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 F은 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,771,200원을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 F은 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 F이 구하는 2011.1.31.까지 월 평균임금으로 1,771,200원을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 F이 2010.4.18.부터 2011.1.31.까지 지급받을 수 있었던 임금은 14,106,370원[= ① 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지의 임금 767,520원(= 1,771,200원 × 13/30) + ② 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 5월분 임금 1,526,400 원 + ③ 2010년 6월분 임금 1,771,200원 + ④ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 7월분 임금 1,457,100원 + ⑤ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 8월분 임금 1,499,250원 + ⑥ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 9월분 임금 1,332,150원 + ⑦ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 10월분 임금 1,457,100원 + ⑧ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 11월분 임금 1,501,900원 + ⑨ 원고 F이 구하는 바에 따른 2010년 12월분 임금 1,516,950원 + ⑩ 원고 F이 구하는 바에 따른 2011년 1월분 임금 1,276,800원]이므로, 원고 F의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

⑦ 원고 G

㉮ 원고 G는 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,226,030원, 2010년 2월분 임금 1,306,190원, 2010년 3월분 임금 1,810,270원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 G는 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 월 평균임금으로 1,447,496원[= (1,226,030원 + 1,306,190원 + 1,810,270원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 G가 2010.4.18.부터 2010.4.30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 627,248원(= 1,447,496원 × 13/30)이 된다.

㉯ 더 나아가 원고 G는 부당한 자격정지로 인하여 근로를 하지 못한 2010.4.1.부터 2010.4.17.까지의 임금, 2010.5.1.부터 2011.4.30.까지 월 1,447,496원의 비율에 의한 임금의 지급을 구한다고 주장한다.

먼저 피고 법인이 부당한 자격정지로 인하여 원고 G에게 2010.4.1.부터 2010.4.17.까지의 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 기간은 원고 G가 자격정지조치를 받기 이전의 기간임이 명백하므로, 부당한 자격정지조치임을 전제로 한 원고 G의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 피고 법인이 부당한 자격정지로 인하여 원고 G에게 2010.5.1.부터 2011.4.30.까지 월 1,447,496원의 비율에 의한 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 1.항의 증거들 및 갑29호증, 갑30호증, 갑31호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 자격정지조치 이후에 원고 G는 다른 개인적 사정 때문에 2010.5.1.부터 도우미 활동을 하지 않은 것으로 봄이 상당하므로, 피고 법인의 자격정지조치가 없었다고 하더라도 피고 법인의 귀책사유로 인하여 원고 G가 근로제공을 못한 것이라 볼 수 없으므로 2010.5.1.부터 2011.4.30.까지의 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.

따라서 원고 G의 이 부분 주장은 이유 없다.

㉠ 원고 G는 자격정지조치 이후에 2010.4.30.까지 피고 법인을 통하지 않고 장애인의 활동을 지원하는 도우미 업무를 하였고, 그 이후에는 별도로 도우미 활동을 하지 않았음은 원고 G도 인정하고 있는 점

㉡ 신호등도움회 소속인 원고 G, N, O를 제외한 다른 해당 원고들의 경우 별도로 피고 법인을 통하지 않고서 계속적으로 도우미 활동을 하였고, 신호등도움회 소속인 원고 G 역시 개인 사정이 없는 한 다른 해당 원고들과 같이 도우미 활동을 하였을 것으로 보이므로, 원고 G가 2010.5.1.부터 도우미 활동을 하지 않은 것은 피고 법인의 자격정지조치 때문이 아니라 개인 사정에 기인한 것으로 보이는 점

㉢ 원고 G는 1심에서 피고 법인을 상대로 2010년 4월분 임금만을 청구하였고, 당심에서 비로소 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분까지 임금을 추가로 청구하고 있는 점

㉣ 피고 법인과 원고 G 사이에 체결된 근로계약에 의하면, 근로계약 관계 존속 중이라 하더라도 원고 G가 개별 도우미 활동을 하지 않는 동안에는 어떠한 임금도 지급하지 않는 것으로 되어 있는 점

⑧ 원고 N

㉮ 갑31호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 N는 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,763,230원, 2010년 2월분 임금 1,168,610원, 2010년 3월분 임금 1,588,820원을 각 수령한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 N는 일응 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 N가 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 1,506,886원[= (1,763,230원 + 1,168,610원 + 1,588,820원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

㉯ 그렇지만, 개별적으로 피고 법인이 부당한 자격정지로 인하여 원고 N에게 2010.4.1.부터 2010.4.17.까지의 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 기간은 원고 N가 자격정지조치를 받기 이전의 기간임이 명백하므로, 부당한 자격정지조치임을 전제로 한 원고 N의 이 부분 주장은 이유 없다.

㉰ 다음으로 피고 법인이 부당한 자격정지로 인하여 원고 N에게 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지의 기간 동안 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 1.항의 증거들 및 갑29호증, 갑30호증, 갑31호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 자격정지조치 이후에 원고 N는 다른 개인적 사정 때문에 자격정지조치 기간 동안 도우미 활동을 하지 않은 것으로 봄이 상당하므로, 피고 법인의 자격정지조치가 없었다고 하더라도 피고 법인의 귀책사유로 인하여 원고 N가 근로제공을 못한 것이라 볼 수 없으므로 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지의 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 N의 이 부분 주장은 이유 없다.

㉠ 자격정지조치 이후에 별도로 도우미 활동을 하지 않았음은 원고 N도 인정하고 있는 점

㉡ 신호등도움회 소속인 원고 G, N, O를 제외한 다른 해당 원고들의 경우 별도로 피고 법인을 통하지 않고서 계속적으로 도우미 활동을 하였고, 신호등도움회 소속인 원고 N 역시 개인 사정이 없는 한 다른 해당 원고들과 같이 도우미활동을 하였을 것으로 보이므로, 원고 N가 2010.4.18.부터 도우미 활동을 하지 않은 것은 피고 법인의 자격정지조치 때문이 아니라 개인 사정에 기인한 것으로 보이는 점

㉢ 원고 N는 1심에서 피고 법인을 상대로 임금을 청구하지 않았고, 당심에서 비로소 2010년 4월분 임금부터 2011년 4월분까지 임금을 추가로 청구하고 있는 점

㉣ 피고 법인과 원고 N 사이에 체결된 근로계약에 의하면, 근로계약 관계 존속 중이라 하더라도 원고 N가 개별 도우미 활동을 하지 않는 동안에는 어떠한 임금도 지급하지 않는 것으로 되어 있는 점

⑨ 원고 O

㉮ 갑31호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 O는 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,169,600원, 2010년 2월분 임금 1,247,880원을 각 수령한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 O는 일응 활동제한조치 이후인 2010.4.18.부터 원고 O가 구하는 2011.4.30.까지 월 평균임금으로 1,208,740원[= (1,169,600원 + 1,247,880원) ÷ 2]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

㉯ 그렇지만, 개별적으로 피고 법인이 부당한 활동제한조치로 인하여 원고 O에게 2010.4.1.부터 2010.4.17.까지의 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 기간은 원고 O가 활동제한조치를 받기 이전의 기간임이 명백하므로, 부당한 활동제한조치임을 전제로 한 원고 O의 이 부분 주장은 이유 없다.

㉰ 다음으로 피고 법인이 부당한 활동제한조치 등으로 인하여 원고 O에게 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지의 기간 동안 임금지급의무를 부담하는지 여부에 대하여 보건대, 위 1.항의 증거들 및 갑29호증, 갑30호증, 갑31호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 활동제한조치 이후에 원고 O 다른 개인적 사정 때문에 활동제한조치 이후부터 2011.4.30.까지 기간 동안 도우미 활동을 하지 않은 것으로 봄이 상당하므로, 피고 법인의 자격정지조치가 없었다고 하더라도 피고 법인의 귀책사유로 인하여 원고 O가 근로제공을 못한 것이라 볼 수 없으므로 2010.4.18.부터 2011.4.30.까지의 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 O의 이 부분 주장은 이유 없다.

㉠ 활동제한조치 이후에 별도로 도우미 활동을 하지 않았음은 원고 O도 인정하고 있는 점

㉡ 신호등도움회 소속인 원고 G, N, O를 제외한 다른 해당 원고들의 경우 별도로 피고 법인을 통하지 않고서 계속적으로 도우미 활동을 하였고, 신호등도움회 소속인 원고 O 역시 개인 사정이 없는 한 다른 해당 원고들과 같이 도우미활동을 하였을 것으로 보이므로, 원고 O가 2010.4.18.부터 도우미 활동을 하지 않은 것은 피고 법인의 활동제한조치 때문이 아니라 개인 사정에 기인한 것으로 보이는 점

㉢ 원고 O는 1심에서 피고 법인을 상대로 임금을 청구하지 않았고, 당심에서 비로소 2010년 4월분 임금부터 2011년 4월분까지 임금을 추가로 청구하고 있는 점

㉣ 피고 법인과 원고 O 사이에 체결된 근로계약에 의하면, 근로계약 관계 존속 중이라 하더라도 원고 O가 개별 도우미 활동을 하지 않는 동안에는 어떠한 임금도 지급하지 않는 것으로 되어 있는 점

다) 소결론

그렇다면, 피고 법인은 원고 A에게 22,748,772원, 원고 B에게 10,991,780원, 원고 C에게 8,650,067원, 원고 D에게 16,144,098원, 원고 E에게 14,320,004원, 원고 F에게 14,106,370원, 원고 G에게 627,248원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2013.1.23.부터 피고 법인이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015.7.9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

 

4. 별지 2 목록의 ‘③, ④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들의 피고들에 대한 청구에 관한 판단

 

가. 당사자의 주장

피고 법인이 신호등도움회 소속 도우미들에 대하여 부당한 활동제한조치를 하고, 피고 경상남도는 피고 법인에 대한 지도·감독을 다하지 않는 등의 불법행위를 함으로써 신호등도움회의 재활교육프로그램이 축소되어, 이를 이용하는 장애인 및 보호자들인 별지 2 목록의 ‘③, ④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들이 정신적 고통을 받았으므로, 피고들은 연대하여 해당 원고들에게 위자료로, 별지 2 목록의 ‘③ 청구금액’란 기재 해당 각 금원, 별지 2 목록의 ‘④ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 및 이에 대한 각 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

 

나. 판단

위에서 본 바와 같이 피고들의 활동제한조치 등이 신호등도움회 소속 도우미들에 대하여 불법행위에 해당하지 않는 이상, 그 직접 상대방도 아닌 신호등도움회 이용 장애인 및 보호자에 대하여 불법행위가 성립한다고 할 수 없고, 도우미뱅크 사업은 수익적 행정행위에 해당하여 기존의 수혜자들이 그 혜택을 누리지 못하게 되었다고 하여 손해가 발생하였다고 할 수도 없다.

따라서 해당 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

5. 별지 2 목록의 ‘⑤ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들의 피고 경상남도에 대한 청구에 관한 판단

 

가. 당사자의 주장

1) 위 원고들의 주장

피고 경상남도가 사전에 대집행을 한다는 뜻을 문서로 계고하지 않고 2011.11.25. 원고 R의 1인 시위장을 철거한 것은 행정대집행법 제3조제1, 2항을 위반한 위법한 행정대집행으로서 불법행위에 해당하므로, 피고 경상남도는 별지 2 목록의 ‘⑤ 청구금액’란 기재 해당 각 금원 관련 해당 원고들 중 원고 R에게 위자료 1,000만 원, 나머지 해당 원고들에게 위자료로 각 50만 원 및 이에 대한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 경상남도의 주장

원고 R 등은 경상남도청 정문 앞 도로에 천막 등을 설치하여 지속적으로 사람들의 통행을 방해하였고 이로 인하여 경상남도청 주변 교통이 마비되었으므로, 피고 경상남도는 원고 R 등의 행위에 신속하게 대처하기 위하여 도로법 제65조제1항에 의하여 행정대집행법 제3조제1, 2항의 절차를 거치지 않은 채 행정대집행을 실시한 것이므로, 위 행정대집행은 적법하다. 또한 피고 경상남도 소속 공무원들은 1인 시위장을 찾아가 자진철거할 것을 수십 차례 구두 요청하였고, 마찰을 방지하기 위하여 야간에 위 시위장을 철거한 것이므로, 불법행위에 해당하지 않는다.

 

나. 판단

1) 행정대집행의 위법성

피고 경상남도가 원고 R에게 이행기간을 정하여 그 기간까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고 경상남도의 행정대집행이 도로법 제65조제1항의 “신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조제1, 2항에 의한 절차를 따르면 대집행의 목적을 달성하기 곤란한 경우”에 해당하여 위 절차를 따르지 않는 것이 허용된다고 보기 어려우므로, 피고 경상남도의 행정대집행은 위법하다.

2) 손해배상책임의 유무

어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것이다(대법원 2004.6.11. 선고 2002다31018 판결 참조).

위 인정사실 및 갑4호증, 을가15호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정을 고려하여 보면, 원고 R이 장기간에 걸쳐 반복적, 상습적으로 도로를 불법점용하고 있어 피고 경상남도 담당 공무원들로서는 도로법 제65조제1항의 “반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우”에 해당하여 행정대집행법 제3조제1, 2항에 따른 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거할 수 있다고 볼 여지가 충분하므로 피고 경상남도 담당 공무원들에게 위법한 행정대집행의 고의·과실이 있다고 보기 어렵다. 또한 당시 원고 R은 도로를 불법으로 점용하고 있었을 뿐 아니라, 사후에 피고 경상남도로부터 철거된 시위장 내 적치물을 인계받아 손해가 발생하였다고 보기도 어려우므로, 위 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 원고 R은 2010.12.28.부터 경상남도청 별관 현관 앞에서 1인 시위를 하고, 2011.1.18.부터는 장애인 및 도우미들을 동원하여 경상남도의회 본회의장을 불법 점거하여 시위를 한 점

② 신호등도움회 소속 장애인과 도우미들은 2011.5.23. 피고 경상남도 장애인복지과 국장실을 점거하고, 2011.6.14.부터 2011.6.16.까지 삭발 및 가두행진을 하였으며, 2011.8.25., 2011.9.8., 2011.9.9. 경상남도청 정문 앞에서 불법집회를 하였고, 2011.9.9. 창원중부경찰서는 불법집회 중인 원고 R을 체포하였다가 석방한 점

③ 원고 R은 2011.10.6.부터 행정대집행일인 2011.11.25.까지 도로법 제38조제1항, 제45조제2호에 위반하여 허가를 받지 아니하고 경상남도청 앞 도로에 천막, 책상, 대형 플랜카드 등 장애물을 적치하고 도로를 점용한 점

④ 창원중부경찰서는 2011.11.14. 피고 경상남도에 도로법 제65조제1항에 따라 1인 시위장 불법적치물을 철거할 것을 요청한 점

⑤ 피고 경상남도, 창원시 각 담당 공무원, 경상남도 경찰청, 창원중부경찰서 경찰관 등은 2011.11.16. 1인 시위장 불법적치물 철거방안에 관하여 논의한 사실

 

6. 결론

 

그렇다면, 원고 A, B, C, D, E, F, G의 피고 법인에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하며, 위 원고들의 피고 법인에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 원고 A, B, C, D, E, F, G, P, Q의 피고 경상남도에 대한 청구와 원고 A, B, C, D, E, F, G, P, Q을 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 원고들 중 일부가 당심에서 청구를 확장하였으므로, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 이영진(재판장) 유석철 정동진