원어민 강사는 임금을 목적으로 어학원에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자, 주휴수당, 연차휴가수당, 퇴직금을 지급해야 [서울고법 2013나68704]

<판결요지>

[1] 원고들(원어민 강사)이 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 근로소득세가 아니라 사업소득세가 원천징수되었으며, 4대 보험료 등 사회보장제도와 관련하여 근로자로 신고되지 아니하였으나, 이러한 사항들은 모두 피고(어학원)가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 원고들과 피고 간 근로관계의 실질을 평가함에 있어서 부차적인 요소에 불과하다고 생각된다. 또한 피고가 이 사건 원어민강사 계약의 명칭을 어그리먼트 포 티칭서비스(Agreement for Teaching Services)로 하고, 계약서상 원고들의 명칭을 인스트럭터(instructor)로 정하는 등 계약서를 일반적인 근로계약의 내용과 다르게 작성한 것은 원고들을 근로자로 처우하겠다고 인식될만한 소지를 최대한 배제하겠다는 의도에서 비롯된 것으로 보여 위 사정들이 근로관계의 실질을 판단하는 중심적인 요소라고 보기는 어렵다. 그리고 설령 피고의 영어학원에서 근무하는 일부 원어민강사들이 피고 주장과 같이 스스로를 근로자가 아니라 프리랜서로 생각하고 있다고 하여, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질이 달라지는 것은 아니다.

원고들이 피고와 독립된 사업자였다고 볼 만한 징표는 그리 많지 않은 반면 원고들이 피고와 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 만한 징표는 그보다 훨씬 많다.

그렇다면 원고들은 임금을 목적으로 피고가 운영하는 사업장에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단된다.

[2] 이 사건 원어민강사 계약 1.12.항에는 “퇴직금, 건강보험 및 연금을 포함하여 정규직 근로자에게 제공되는 여타의 급부금 지급에 해당되지 않음에 동의하고, 이들 사항은 강사의 단독책임으로 한다”고 규정되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 이는 퇴직금청구권의 사전포기에 관한 약정에 해당된다고 할 것이므로 이는 당연 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 주휴수당, 연차휴가근로수당과 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

 

◆ 서울고등법원 제1민사부 판결

♣ 사 건 / 2013나68704(본소) 퇴직금 등

             2013나68711(반소) 퇴직금 등

♣ 원고(중간확인반소피고), 피항소인 / 별지 원고 목록 기재와 같다.

♣ 피고(중간확인반소원고), 항소인 / 주식회사 ○○러닝

♣ 제1심 판결 / 서울중앙지방법원 2013.10.17. 선고 2011가합121413 판결

♣ 변론종결 / 2014.10.10.

♣ 판결선고 / 2014.11.24.

 

<주 문>

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

[본소 청구취지]

주위적으로, 피고(중간확인반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(중간확인반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 별표 1 ‘합계’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고들에게 별표 2 ‘합계’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

[중간확인의 반소 청구취지]

원고들은 피고의 근로자가 아니었음을 확인한다.

[피고 항소취지]

제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 관한 원고들의 청구를 기각한다(피고는 중간확인의 반소 부분에 대하여는 항소하지 아니하였다).

 

<이 유>

1. 원고들의 이 사건 청구원인 주장

 

원고들은 자신들이 피고의 근로자로서 피고의 사업장에서 근무하다가 퇴직을 하였는바, 피고는 원고들에게 근로기준법에서 정한 퇴직금과 근무기간 동안의 주휴수당, 연차휴가근로수당을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않으므로 그 지급을 구한다고 주장한다.

 

2. 인정사실

 

가. 피고는 1998년 ‘○○어학원’이라는 상호로 설립되어 2002년 주식회사로 전환된 후 현재까지 학원운영업, 교육관련 서비스업, 출판사업, 인터넷 영어교육사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 원고 김○영, 차○찬은 대한민국 국적을 갖고 있으나, 나머지 원고들은 외국인이거나 외국영주권을 가진 사람들이다.

나. 피고의 규모는 2008년을 기준으로 매출액 약 382억 원, 수강생 약 48,000명에 달하며, 2012년을 기준으로 피고는 직영점 14개를 포함하여 전국적으로 157개의 영어학원을 운영하고 있다. 피고는 동종 업계 최초로 해외에 있는 외국인 원어민강사를 모집하여 한국에서 영어강의를 하게 하는 시스템을 개발하고, 그 시스템의 운영을 위하여 외국에서 학사학위를 취득한 외국인들을 원어민강사로 모집하였다. 모집은 피고가 운영하는 웹사이트에 원어민강사 모집광고를 하고, 대한민국에서 원어민강사를 할 것을 희망하는 사람이 위 웹사이트를 통하여 취업의사를 밝히면, 피고가 전화인터뷰를 통하여 채용 여부를 결정한 후 그 사람에게 구비서류와 근로조건(예: 시급 37,000원, 최소 강의시간 월 96시간) 등이 기재된 고용제안서(offer of employment)를 보내면, 그 사람이 고용제안서에 서명하고 비자발급에 필요한 서류를 동봉하여 피고에게 제출하는 방식으로 이루어졌다. 원어민강사는 정해진 일정에 따라 항공편으로 국내로 들어온 후 피고로부터 1주일 정도 교육훈련을 받고(피고는 학사학위 취득 외에는 특별히 영어 교육에 관한 경력이나 자격을 요구하지 않았다), 피고와 계약(Agreement for Teaching Services, 이하 ‘원어민강사 계약’이라 한다)을 체결한 다음 피고가 지정하는 피고 소속 영어학원에서 근무를 하게 되었다.

다. 이 사건 원어민강사 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

<다음 생략>

라. 또한 피고는 원어민강사에게 다음과 같은 내용 등이 포함된 규정들(Instructor Code of Conduct), Branch Faculty Guideline Manual)의 준수를 요구하였다.

- 수업시간에 모범을 보여야 하고, 강사의 개인정보를 학생들에게 알려주거나 학생들로부터 선물이나 뇌물을 받아서는 안 된다. - 첫 수업일 또는 신입생이 들어올 경우 학생들에게 환영편지를 보내고 수업구성과 과제의 내용을 설명해 주어야 한다. - 학생들과 학생의 수업등급 결정에 관하여 토론하여서는 안 된다. - 수업시간에 음식을 먹어서는 안 되고, 학생들로 하여금 수업시간에 음식을 먹는 것을 금지시켜야 한다. - 학생들과 눈을 마주치고 질문을 하여 학생들의 코멘트를 이끌어내야 한다. - 피고가 정한 프로그램 가이드와 수업구성을 준수하여야 한다. - 모든 프로그램에서 100% 영어를 사용하여야 한다. - 수업시간 중에 개인 이메일을 확인하거나 웹서핑, 게임을 하여서는 안 된다.

마. 원고들은 위의 절차를 거쳐 피고와 사이에 이 사건 원어민강사 계약을 체결하고, 위 규정들의 준수를 요구받고서, 아래 표 기재 기간 동안 피고가 운영하는 ○○어학원에서 주로 정규 학교수업을 끝낸 후 영어학원에 오는 초등학생과 중학생들을 상대로 영어수업을 진행하였다. 원고들은 1일 3~6 시간, 주 4~5일을 근무하였고, 미리 정해진 28,000원 내지 45,000원의 시급에 월 근무시간을 곱하여 산정한 돈을 피고로부터 매달 지급받았다. <표 생략>

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 36, 38 내지 40, 50 내지 70호증, 을 제1 내지 4, 17, 21, 22, 24, 25, 28, 29, 31 내지 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

3. 판단

 

가. 원고들이 근로기준법상 근로자인지 여부

(1) 관련 법령 및 법리

근로기준법 제2조제1항제1호는 근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.’고 규정하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 위의 요소들 중 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조).

(2) 판단

살피건대, 원고들이 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 근로소득세가 아니라 사업소득세가 원천징수되었으며, 4대 보험료 등 사회보장제도와 관련하여 근로자로 신고되지 아니하였다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 법리에 의하면, 이러한 사항들은 모두 피고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 원고들과 피고 간 근로관계의 실질을 평가함에 있어서 부차적인 요소에 불과하다고 생각된다. 또한 피고가 이 사건 원어민강사 계약의 명칭을 어그리먼트 포 티칭서비스(Agreement for Teaching Services)로 하고, 계약서상 원고들의 명칭을 인스트럭터(instructor)로 정하는 등 계약서를 일반적인 근로계약의 내용과 다르게 작성한 것은 원고들을 근로자로 처우하겠다고 인식될만한 소지를 최대한 배제하겠다는 의도에서 비롯된 것으로 보여 위 사정들이 근로관계의 실질을 판단하는 중심적인 요소라고 보기는 어렵다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 및 대법원 2007.1.25. 선고 2005두8436 판결은 계약명칭이 ‘학원강의 및 수강생 지도·관리에 관한 용역계약’ 또는 ‘강의용역제공계약서’로 되어 있음에도 해당 원고들의 근로자성을 인정한 바 있다). 그리고 설령 피고의 영어학원에서 근무하는 일부 원어민강사들이 피고 주장과 같이 스스로를 근로자가 아니라 프리랜서로 생각하고 있다고 하여, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질이 달라지는 것은 아니다.

결국, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였는지 아니면 독립된 사업자로서 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부에 대한 판단은 위 법리의 나머지 부분들 즉 ① 사용자가 노무제공자의 업무내용을 정하고, 노무제공자가 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 노무제공자의 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작 업도구 등을 소유하는지, ④ 노무제공자가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 또는 노무제공자가 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등 원고들과 피고가 처한 여러 경제적·사회적 조건을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 생각된다.

그런데 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 증거들 그리고 갑 제71 내지 80, 83, 84, 85호증의 각 기재, 을 제62 내지 74, 76 내지 84, 89, 90호증의 각 기재, 당심증인 오 캘러한(O' Callaghan), 김○종의 각 증언, 당심의 원고 김○영에 대한 당사자 본인신문결과, 당심의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 (가) 내지 (바)항의 사정들을 종합하면, 원고들이 피고와 독립된 사업자였다고 볼 만한 징표는 그리 많지 않은 반면 원고들이 피고와 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 만한 징표는 그보다 훨씬 많다.

(가) 업무의 내용 및 그 수행과정에 관하여 살펴보건대, 아래 사정들을 고려하면, 원고들의 업무수행과정에서 피고의 상당한 지휘·감독이 있었다고 평가하기에 충분하다.

피고는 이 사건 원어민강사 계약체결 전에 피고 운영 영어학원에서 원고들이 어떠한 방식으로 교습을 해야 하는가를 1주일의 기간 동안 집중적으로 교육하였을 뿐 아니라, 그 후로도 계약기간 동안 정기적으로 워크숍 등을 통하여 피고의 학원에서 원고들이 영어강의를 진행해야 하는 방식을 가르치는 교육을 실시하였다.

원고들은 여러 영어 과목 중 피고가 미리 정한 과목과 시간표를 기준으로 하여 피고와 사전협의를 거쳐 정한 수업일정에 따라 수업을 진행하였다. 하지만 피고가 원고들이 사전협의 과정에서 의견을 제시한 것과 다르게 원고들에게 주말수업 등을 포함하여 희망하지 않은 요일과 시간에 강의를 배정하더라도 원고들이 이를 거절하거나 변경을 요구하기는 사실상 어려웠을 것으로 보인다.

피고는 원고들의 강의장소를 일방적으로 정하였고, 원고들에게 피고의 영어학원들 중 특정지점을 선택하거나 근무장소의 변경을 요구할 권한은 없었다.

피고는 원고들에게 강의할 내용과 강의 진도를 미리 정하여 통보하였고, 강의에 필요한 교재를 직접 제작하여 교부하였으며, 원고들은 피고로부터 통보받은 강의 내용과 피고가 정한 교재에 따라 강의를 진행하였고, 피고가 정한 교재와 다른 교재를 사용하여 강의를 하는 것은 금지되었다.

이 사건 원어민강사 계약서에는 CCTV의 설치가 명문으로 규정되어 있었고, 비록 계약서상으로는 CCTV의 설치의 주된 목적이 강사들의 보호이고 강사들에 대한 모니터링은 아니라고 되어 있었으나, 피고는 강의실마다 CCTV를 설치하였고, 이를 통하여 원고들의 강의시간 준수 여부, 강의내용과 태도 등을 모니터링 하였으며, 모니터링 결과를 강사들에게 통보하기도 하였다.

원고들은 영어강의 외에도 피고의 지시에 따라서 학생들의 수업태도, 성취도, 성적 등에 관한 평가서를 피고의 ERP시스템을 이용하여 피고에게 제출하였고, 피고가 개최한 학부모면담회에 참석하여 학부모들에게 강의에 관하여 설명하기도 하였으며, 피고의 지시에 따라 강의능력 향상을 위한 정기적인 트레이닝세션 또는 워크숍(1년 4회) 및 기타 트레이닝세션 또는 워크숍에 참석해야 했다.

피고는 원고들에 대하여 정기적으로 여러 항목들(기본 항목: 정시에 수업을 시작하고 종료하는지, 교실이 잘 정돈되어 있는지, 교재가 잘 준비되어 있는지, 진도와 평가 입력이 잘 이행되었는지 여부. 테크닉 항목: 피고가 정한 강의방법을 준수하는지, 학생들의 질문에 정확하게 답변하는지, 학생들의 과제를 적절하게 확인하고 있는지. 스타일 항목: 학생들이 수업에 몰입하도록 수업이 통제되고 있는지, 활동적으로 열심히 강의하고 있는지 여부)에 따라 근무평가를 실시한 후 그 결과를 원고들에게 통보하였고, 개선할 사항을 지적하면서 ‘자기개선계획서’라는 양식을 보내 이를 작성·제출하도록 하거나 평가결과와 관련하여 강사 개인 면담을 실시하기도 하였다.

피고는 원고들에게 휴가를 사용하기 위해서는 휴가예정일 한 달 전에 요청하여 미리 승인을 받을 것과, 개인 사정이나 질병 등으로 수업에 참석하지 못할 경우 수업시작 24시간 전에 승인을 받도록 하였다.

피고는 피고의 지시나 규정을 준수하지 않거나 수업 평가가 저조한 강사에 대하여 위반의 내용과 정도에 따라 30일부터 180일까지의 기간 동안 근신에 처할 수 있고, 근신기간 동안에는 피고가 일방적으로 해당 강사의 수업시간을 감소시키거나 교육을 받을 것을 지시하거나 휴가사용을 금지할 수 있도록 되어 있었다.

피고는 원고들과 같은 원어민강사들에게만 적용되는 복무규정(Instructor Code of Conduct, Branch Faculty Guideline Manual)을 따로 만들고 이를 준수할 것을 요구하였음은 위 2. 인정사실과 같다.

(나) 근무시간과 근무장소에 관하여 살펴본다. 원고들의 근무시간이 상대적으로 자유로웠다고 하더라도 이는 주로 방과후 초등학생 및 중등학생들에게 영어공부를 시키는 원어민강사라는 업무의 특성에 의한 것이었을 뿐이다. 피고가 사실상 일방적으로 원고들의 근무시간을 지정할 수 있었음은 위 (가)항에서 판단한 바와 같고, 피고는 원고들에게 수업시간 20분 전에 출근하여 피고의 ERP시스템에 로그인하도록 함으로써 원고들의 출근을 관리하였고, 출근시간의 미준수는 ‘20분 규정’ 또는 ‘시간엄수규정’ 등을 통하여 원고들에게 불이익한 처분의 사유가 되었던 점에 비추어 근무시간의 준수가 엄격히 요구되었다. 원고들은 피고가 지정한 학원 내 개별강의실 외의 다른 장소에서 강의를 하는 것이 불가능하였기에 근무장소가 고정되어 있었고, 원고들이 근무장소를 임의로 선택할 권리 가 없었음은 위 (가)항에서 판단한 바와 같다.

(다) 작업도구의 소유관계에 관하여 살피건대, 원고들은 그 업무를 수행하기 위하여 근로를 제공하기만 하였고, 일체의 장비는 피고의 소유였고, 강의교재도 피고가 제작하여 지정해주었음은 위 (가)항에서 판단한 바와 같다. 또한 이 사건 원어민강사 계약서는 강사가 제작한 모든 원본자료도 피고만의 재산으로 한다고 규정하고 있다.

(라) 업무의 대체 가능성, 손익발생구조에 관하여 살피건대, 원고들이 자신의 강의를 다른 사람으로 하여금 대체하여 진행하는 것은 금지되었다. 또한 원고들은 피고가 지정하는 대로 강의를 하고 강의시간에 대한 시급을 지급받았을 뿐이어서, 원고들이 추가로 수취할 이윤도 없고 나아가 손실의 위험도 없었다. 따라서 원고들을 독립된 사업자로 볼 수 없다.

(마) 보수의 성격에 관하여 살피건대, 원고들은 강의시간에 비례하여 미리 정하여진 비율에 따른 금액으로 보수를 받았으므로, 원고들은 근로제공에 대한 대가로서 보수를 수령하였다고 보아야 한다(대법원은 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007.1.25. 선고 2005두8436 판결 등에서 당해 사건의 원고들이 피고로부터 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았고, 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 않은 사정을 근로자성을 인정하는 징표들 중의 하나로 보았다). 이에 관하여 피고는 원고들이 주당 평균 24시간(월 104시간)만 강의를 하였음에도 불구하고, 한국인 학원강사의 월 평균 소득인 1,030,000원보다 높고, 피고의 정규직 직원들의 보수보다 높으며, 교육청 소속인 원어민 영어보조교사의 급여인 월 1,800,000원에서 2,700,000원보다 높은, 월 3,469,128원에서 3,979,976원에 달하는 보수를 받았기에, 원고들의 근로자성은 희박하다고 주장하나, 원고들의 근로의 내용 및 조건을 한국인 일반 학원강사, 피고의 정규직 직원, 교육청 소속의 원어민 영어보조교사의 것과 동일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 노무제공자가 지급받는 보수의 액수가 근로자인지 여부를 결정하는 것도 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 사용자에 대한 전속성, 근로제공의 계속성에 관하여 살펴본다.

원고들은 최소 주당 24시간을 피고가 정한 커리큘럼 및 시간표에 규정된 교습내용 그대로 강의를 해야만 했고, 그 대상도 원고들로서는 생경한 한국인 초등학생 또는 중학생들이었으며, 원고들 대부분은 이와 같은 강의경험이나 강의경력이 없는 사람들이었기에, 강의준비 자체에만도 상당한 시간이 소요되었을 것임이 명백하다(당심증인 김○종은 3시간 강의준비를 위해서는 1시간 정도 강의준비가 필요하다고 증언한 바 있다).

또한 원고들은 강의 외에도 ERP시스템에 학생들에 대한 코멘트를 입력하고, 학생들이 제출한 숙제를 채점하고, 시험성적을 입력하는 등의 부수업무를 하였는데, 이에 관하여 대체로 경험이 전무하였던 원고들로서는 그 이행에 상당한 시간을 필요로 하였을 것으로 보인다.

원고들은 이와 같은 상태에서 1주 단위로 짜여진 일정에 따라 강의업무를 반복적으로 수행하였기에, 원고들이 강의가 없는 시간을 이용하여 다른 영어학원에서 강의를 하거나 별도의 영업활동을 할 여유는 거의 없었을 것이어서, 원고들의 피고에 대한 노무제공의 전속성이 인정된다(이에 대하여 피고는 원고 카이저 ○○ 엘리자베스, 엄 매튜 ○○, 정 ○○가 피고에서 근무하면서 다른 학원에서 강의를 하거나, 개인과외를 한 바 있다고 주장하나, 위 원고들의 이메일 출력물인 을 제2, 3, 4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 위 원고들이 일시적으로 강의업무 시간 외에 개인과외를 하였다고 하더라도 그것이 피고에 대한 노무제공의 전속성을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 아무런 증거가 없다).

그리고 원고들이 각자의 피고에서의 근무기간 중 계속하여 노무제공을 한 점, 피고의 주장에 의하더라도 2008년부터 2012년까지 피고에서 근무한 원어민강사들 1,374명 중 1년 이상 근무한 강사도 655명으로 약 절반 정도(47.7%)인 점에 비추어 근로제공의 계속성도 인정된다.

(3) 소결론

그렇다면 원고들은 임금을 목적으로 피고가 운영하는 사업장에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단된다. 따라서 ‘원고들이 주로 미국 등 선진국의 명문대 출신의 외국인으로 한국 문화를 체험함과 동시에 자유로운 생활을 영위하면서 단기간 동안 높은 보수를 받고 일하다가 다시 본국으로 귀국하려는 사람들로, 그 특수성으로 인하여 사회·경제적으로 피고와 대등 또는 우월한 지위에 있었으며, 이러한 점에서 이 사건 원어민강사 계약은 위임계약이거나 도급적 성격이 강한 비전형 무명계약인 강의서비스계약에 해당한다’는 취지의 피고의 주장은 이유 없다.

 

나. 원고들과 피고 사이 근로계약의 성질

피고는 원고들이 근로기준법에서 정한 ‘단시간근로자’에 해당하므로 근로기준법시행령 별표 2(단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항)에서 정한 바에 따라 주휴수당, 연차휴가근로수당, 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 근로기준법 제2조제8호는 ‘단시간근로자란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다’고 규정하고 있는데, 원고들이 피고의 사업장에서 원고들과 같은 종류의 업무인 영어회화 강의에 종사하는 통상 근로자에 비하여 1주 동안의 소정근로시간이 짧은 근로자였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

 

다. 퇴직금 등의 지급의무

(1) 관련 법리

퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속 근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이고, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효가 된다(대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결 등 참조). 따라서 퇴직금청구권의 사전포기를 그 내용으로 하는, 강행법규인 근로기준법에 위반되는 합의의 내용을 부인하는 것은 정의관념, 형평의 원칙 또는 신의칙에 반한다고 할 수 없다고 보아야 한다.

(2) 퇴직금 등의 지급의무

이 사건 원어민강사 계약 1.12.항에는 “퇴직금, 건강보험 및 연금을 포함하여 정규직 근로자에게 제공되는 여타의 급부금 지급에 해당되지 않음에 동의하고, 이들 사항은 강사의 단독책임으로 한다”고 규정되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 법리에 의하면, 이는 퇴직금청구권의 사전포기에 관한 약정에 해당된다고 할 것이므로 이는 당연 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 주휴수당, 연차휴가근로수당과 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

(3) 지급액의 산정

갑 제49호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 원고들의 월별 근로시간과 시간급을 기초로 하여 원고들의 주휴수당, 연차휴가근로수당, 퇴직금을 계산하면 다음과 같다(당심법원은 제1차 변론기일에서 피고에게 원고들의 청구금액 산정에 관한 계산 자체에 대하여 다툼이 있는지에 관하여 석명을 구하였는바, 피고는 당심에서 원고들의 청구금액 산정방법 및 이를 일부 인용한 제1심법원의 아래 퇴직금 등의 산정방법에 대하여 다투지 아니하였다).

원고들의 근로시간은 매월 정해지는 강의 일정에 따라 차이가 있으므로, 원고들의 주휴수당은, 원고들의 매월 근로시간을 해당 월의 주수로 나누어 산정한 월별 ‘1주 근로시간’을 원고들이 구하는 바에 따라 5일로 나누어 산정한 월별 ‘1일 근로시간’에 원고들의 시급을 곱하여 산정하여야 하는바, 이와 같이 산정한 월별 주휴수당의 합계는 별표 1 ‘주휴수당’란 기재 각 금액과 같고, 원고들의 연간 근로시간을 연간 근무일수로 나누어 산정한 ‘1일 근로시간’에 원고들의 시급을 곱하여 산정한 ‘1일 평균임금’과 원고 별 연차휴가일수를 곱하여 산정한 연차휴가근로수당은 같은 표 ‘연차휴가근로수당’란 기재 각 금액과 같으며, 원고들의 퇴직 전 3개월간의 급여, 주휴수당, 연차휴가근로수당을 기초로 산정한 퇴직금은 같은 표 ‘퇴직금’란 기개 각 금액과 같다(원고 위코프 ○○ 패트릭, 앨토프 ○○○ 아인스, 차○찬, 휴 ○○○ 누엔은 근무기간이 1년 미만이므로 퇴직금청구를 하지 않았다).

따라서 피고는 원고들에게 주휴수당, 연차휴가근로수당, 퇴직금의 합계인 별표 1 ‘합계’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 원고들의 각 퇴사일로부터 14일이 경과한 다음날인 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

라. 피고의 신의칙 위반 주장에 관한 판단

피고는 원고들의 청구가 받아들여지면 피고는 퇴직금은 물론 기타 법정수당 및 4대 보험료 등 부담으로 원어민강사들과 계약조건을 정할 당시 전혀 예정하지 않았던 추가적인 손실을 부담할 수밖에 없고, 반면 원어민강사들은 자신들이 의도하지도 않은 추가적인 이득을 누리게 되는바, 이는 피고에게 예상치 못한 대규모 손실을 초래할 뿐만 아니라, 결과적으로 피고의 주가에도 심각한 영향을 끼쳐 피고의 계속 기업으로서의 성장을 심각하게 위협하게 될 것인데, 이러한 결과는 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하여 용인될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 신의칙의 적용을 통하여 퇴직금청구권과 같은 법률상 강행규정으로 보장된 근로자의 기본적 권리를 제약하려 시도하는 것은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행규정성에 정면으로 반하는 것이어서, 근로기준법이 강행규정으로 근로자에게 일정한 권리를 보장하고 있음에도 사용자가 신의칙을 내세워 사용자의 그릇된 신뢰를 권리자인 근로자의 정당한 권리 찾기에 우선하는 것은 특단의 사정이 없는 이상 허용될 수 없다. 이 사건에서 피고가 제출한 증거들만으로 이 사건 청구가 받아들여지면 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나, 피고의 존립이 위태롭게 될 것임이 인정되지 않을 뿐 아니라, 피고가 들고 있는 위와 같은 이유만으로 원고들이 근로기준법상 강행규정에 기하여 하는 이 사건 퇴직금 등 청구가 신의칙에 반하는 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다(피고는 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결의 판시에 기하여 위와 같은 주장을 하고 있는 것으로 보이나, 위 사안은 ① 노동조합과 사용자가 임금협상 시 기본급, 정기상여금, 각종 수당 및 법정수당 등의 예상규모를 포함한 임금 총액을 기준으로 임금인상률 등을 정하였고, ② 노동조합과 사용자가 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 신뢰하여 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금협상을 하였으며, ③ 이러한 노사합의에도 불구하고, 근로자가 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 법정수당의 추가지급을 구함으로써, 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 경우에 극히 예외적으로 신의칙의 적용을 긍정한 경우이므로, 이 사건과는 사안을 전혀 달리한다).

 

4. 결론

 

따라서 원고 차○찬의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 차○찬을 제외한 나머지 원고들의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 따라서 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창