<판결요지>

B를 고용하면서 임금 등 근로조건을 서면으로 명시하지 않았다는 근로기준법위반죄로 벌금형을 선고받은 피고인이, B는 피고인과 사업협력자의 지위에서 각각 독자적인 사업활동을 한 것에 불과하고 상호 고용관계가 없다고 주장하며 항소한 사안에서, 피고인의 항소를 기각한 사건 [B는 피고인에게 고용되어 대표이사인 피고인의 지휘·감독을 받고 있었으므로 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.]

 

울산지방법원 제3형사부 2015.05.01. 선고 20141149 판결 [근로기준법위반]

피고인 / A (63, ), 언론인

항소인 / 피고인

검 사 / 홍희영(기소), 김준호(공판)

원심판결 / 울산지방법원 2014.11.28. 선고 2014고정904 판결

 

<주 문>

피고인의 항소를 기각한다.

 

<이 유>

1. 항소이유의 요지

 

피고인이 B에게 매월 고정적 금원을 지급하고 4대 보험을 가입시켜 준 것은 B가 피고인에게 기본 생계 지원을 부탁하여 그렇게 한 것일 뿐, 피고인은 B를 근로자로 고용한 사실이 없고, 사업협력자의 지위에서 각각 독자적인 사업활동을 한 것이므로 피고인과 사이에 고용관계가 없음에도 B 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

2. 판단

 

. 관련법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010.3.25. 선고 20071747 판결 등 참조).

 

. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

B△△일보에서 광고부장으로 근무하다가 퇴사하고 2011.12.13. 부터 피고인이 운영하는 주식회사 ○○○○에서 문화사업국장으로 근무하면서 신문사 사업시행 및 광고업무를 담당하여 왔다. B는 교통비와 식대를 포함한 매월 약 120만 원을 고정적으로 지급받기로 하였다.

또한 B가 주식회사 ○○○○에서 근무할 당시 고용보험 자격취득이 2012.4.10.자로 이루어진 것을 알고 울산고용센터 담당자에게 위 자격취득일에 착오가 있다며 이를 정정하여 줄 것을 요청하였고, 이에 위 담당자가 주식회사 ○○○○에 사실관계를 확인한 다음 위 자격취득일을 2012.1.5.자로 정정하였다.

(2) 위 각 인정사실과 앞서 본 법리를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, B는 피고인에게 고용되어 대표이사인 피고인의 지휘·감독을 받고 있었으므로 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.

피고인은 B와 근로관계가 아닌 사업파트너 관계로 일하자고 하여 근로계약서를 작성하지 않았고, 임금 역시 생활비를 지원하는 차원에서 고정적으로 지급하였다고 변소하나, 2012.1.5. 체결한 계약서는 급여가 아닌 각종 수당에 관한 것으로서 이는 B가 광고를 수주함에 있어 간접수주는 10%, 직접수주는 15%에 상당하는 금액을 광고수당으로 지급하고, 그 외 행사수당, 사업수당의 내용을 정하는 것으로서 일종의 인센티브조로 지급되는 수당에 관한 것이라 보여진다(공판기록 제199, 증 제1호증).

실제로 피고인은 2012.4.월분 임금과 관련하여, 2012.4.10. 임금 120만 원과 경비 30만 원 합계 150만 원을 지급하고, 2012.4.20. 농산물축제 홍보건 수주에 대한 성과급으로 127만 원을 지급하였는데(증거기록 제94), 이러한 지급행태에 비추어 보면, 피고인과 사이에는 월 교통비와 B 식대를 포함한 120만 원의 고정 급여를 받기로 하는 합의가 있었다고 보여지고, 다만 B가 광고를 수주하거나 행사를 기획할 때마다 일정 수당을 지급하기로 하였으며, 이러한 보수의 성격은 근로의 대가로서 지급되었다고 봄이 상당하다.

피고인은 B가 피고인의 회사에서 함께 근무하면서 인터넷 신문(□□뉴스)을 관리하고 영업활동을 하였다고 주장하고, B 역시 2008.9.1.부터 현재까지 위 □□뉴스에서 근무하였고, 2014.7. 중순 B 명의로 이전받아 위 신문사를 운영하고 있다고 진술하고 있으며(공판기록 제209), □□뉴스에서 광고수주비에 대한 인센티브 명목의 금원을 받은 사실이 있다고 진술하고 있다(공판기록 제210). 그러나 위 B가 일정기간 동안 □□뉴스와의 일을 겸업하였다는 사정만으로는 피고인의 회사에서 위 B가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵다.

또한 B가 피고인의 회사를 그만두게 된 경위에 대하여도, 2013.2.4. 오전 피고인이 B에게 회사의 연날리기 행사와 관련 보고를 요구하자 B가 화를 내며 사장의 일방적인 직무지시가 싫다. 모든 일에서 손을 떼겠다.”고 말하고 사무실을 나간 뒤 무단결근하였다는 것인데, B가 업무를 진행함에 있어 일정 부분은 구체적인 지시를 받지 않고 자율적으로 진행되었다고 하더라도, 전체적으로는 피고인이 B에게 업무의 내용을 보고 받는 등 피고인이 B의 업무수행과정을 구체적으로 지휘·감독하였다고 보인다.

피고인의 회사는 2013.2.5. B에게 귀하는 참가인으로부터 급여를 지급받으며 직장생활을 하는 사람으로서 개인적 불만이 있다면 응당 사직을 해야 할 것입니다. 4일 점심시간 이후 회사에 이렇다 할 보고나 상의 한마디 없이 근무지를 이탈하고, 현재 진행중인 본사업무에 막대한 차질을 초래하고 있습니다.”라는 내용의 내용증명을 보냈는데, 위 내용증명에서 근무지 이탈을 지적하고 있는 점에 비추어 보면, 사용자인 피고인이 위 B의 근무시간과 근무장소를 지정하여 이에 구속받는 것을 전제로 작성하였다.

피고인은 B와 사업협력자 관계에 있었다고 주장하나, 피고인이 B에게 지급하기로 한 급여 120만 원 및 광고 수주액 인센티브를 제외하고 사업수익을 나누어 갖기로 약정하거나 실제로 사업수익을 나누어 지급받았다고 인정할 만한 자료가 없다.

(3) 따라서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

 

3. 결론

 

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 김연화(재판장) 김경록 김성은

 

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