◆「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 1의2 개발행위허가기준 제2호가목(2) 단서에 따라 도시·군계획조례로 정할 수 있는 범위(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 등 관련)
<질 의>
❍ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 1의2 개발행위허가기준 제2호가목(2)에서는 “도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함함)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있는바,
❍ 이처럼 본문에서는 도로의 종류, 너비 등에 대해서 제한하고 있지 않고 있는데, 단서에 따른 도시·군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수 있는지?
<회 답>
❍ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 1의2 제2호가목(2) 단서에 따른 도시·군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수는 없다고 할 것입니다.
[이 유]
❍ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항제1호에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2 개발행위허가기준 제2호가목(2)에서는 “도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함함)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
❍ 한편, 「건축법」 제2조제11호에서는 “도로”를 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로로 규정하고 있고, 같은 법 제3조제2항에서는 국토계획법에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역은 제45조 등을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조제1항에서는 허가권자는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제3항에서는 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정하고 있는바,
❍ 이 사안에서는 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 본문에서는 도로의 종류, 너비 등에 대하여 특별히 정하는 바가 없으나, 같은 규정 단서에 따라 도시·군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 국토계획법에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
❍ 살피건대, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고, 특히 같은 규정의 도로는 법령상 그 너비 등에 대한 특별한 제한이 없으므로, 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 이에 해당되는 것이라 할 것이므로(법제처 2013.10.2. 회신 13-0363 해석례 참조), 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에 따라 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 받기 위해서는 건축물에의 통행에 지장이 없도록 실제로 도로로 사용될 수 있는 통행로가 있으면 된다고 할 것입니다.
❍ 그리고, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 단서는 본문에서 규정하고 있는 도로 등의 확보요건을 일부 완화하여 도시·군계획조례에서 정하는 경우에는 개발행위허가를 할 수 있도록 예외를 인정하는 것으로서 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위로 예외적 개발행위허가의 범위를 제한하고 있을 뿐, 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나, 도로의 위치를 지정·공고할 것을 요하지도 않고 있으며, 그 너비에 대해서도 어떠한 제한을 두고 있지 않고 있는데, 위 단서 규정에 따른 도시·군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 하면서 그 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 위치를 지정·공고하도록 하여 「건축법」상 도로로 한정하는 것은 도시·군계획조례가 위임의 근거법령인 국토계획법 시행령보다 도로의 범위를 축소하는 것으로서 허가 요건을 완화하려는 법령의 취지에 반하는 것이라고 할 것입니다.
❍ 따라서, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 단서에 따른 도시·군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 국토계획법에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수는 없다고 할 것입니다.
【법제처 법령해석례 : 법제처 13-0553, 2014.02.27.】