◆ 재건축된 공동주택의 입주자 등이 전체입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻어 「주택법」 제42조제2항에 따른 행위허가를 신청하는 경우 시장·군수·구청장은 행위허가를 하여야 하는지 여부(「주택법」 제42조제2항 등 관련)
<질 의>
❍ 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업 시행을 통하여 건축된 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 「주택법」 제42조제2항, 같은 법 시행령 제47조 및 별표 3 구분란 제6호 중 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설’의 신축·증축에 해당하여 허가를 받아야 하는 행위인 대문 설치 행위를 하고자, 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻고, 같은 법 시행규칙 제20조제3항에 따른 신청서 및 서류를 첨부하여 같은 법 제42조제2항에 따른 행위허가를 신청하는 경우, 시장·군수·구청장은 행위허가를 하여야 하는지?
<회 답>
❍ 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업 시행을 통하여 건축된 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 「주택법」 제42조제2항, 같은 법 시행령 제47조 및 별표 3 구분란 제6호 중 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설’의 신축·증축에 해당하여 허가를 받아야 하는 행위인 대문 설치 행위를 하고자, 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻고, 같은 법 시행규칙 제20조제3항에 따른 신청서 및 서류를 첨부하여 같은 법 제42조제2항에 따른 행위허가를 신청하는 경우, 시장·군수·구청장은 행위허가를 하여야 합니다.
[이 유]
❍ 「도시 및 주거환경정비법」은 주택재건축 사업 등 정비사업을 적법절차에 따라 적정하게 진행하기 위하여 필요한 내용을 규정한 것이므로, 같은 법에 따라 주택재건축 사업이 완료된 공동주택의 경우에는 같은 법 제79조 등의 특별한 경우를 제외하고는 더 이상 「도시 및 주거환경정비법」이 적용될 여지가 없고, 완공된 공동주택의 관리와 관련하여서는 「주택법」이 적용되게 됩니다.
❍ 「도시 및 주거환경정비법」 제79조제1항은 시장·군수는 정비사업으로 건축된 건축물에 대하여 기본계획 및 정비계획에 포함된 건축기준에 적합하게 유지·관리하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 기본계획 및 정비계획에 포함된 건축기준이란 같은 법 제4조제1항제5호의 건축물의 주용도·건폐율·용적률·높이에 관한 계획 등을 의미하므로, 이미 완공된 공동주택 주위에 대문을 설치하는 행위는 특별한 사정이 없는 한, 위 건축기준에는 해당하지 아니한다고 보입니다.
❍ 또한, 공동주택의 관리와 관련한 「주택법」 제42조제2항은 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 공동주택의 신축·증축·개축·대수선 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제47조제1항 및 별표 3 구분란 제6호 중 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설’의 신축·증축 중 허가기준으로 ‘전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻어 허가를 받은 때’로 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제47조제3항, 같은 법 시행규칙 제20조제3항제4호에서 신축 또는 증축의 경우에는 허가신청서에 신축 또는 증축하고자 하는 건축물의 종별에 따른 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호의 서류 및 도서와 입주자의 동의서를 첨부하도록 하고 있고, 「주택법 시행규칙」 제20조제5항에서 시장·군수 또는 구청장은 영 제47조제3항 및 제4항의 규정에 의한 행위허가의 신청 또는 신고가 영 별표 3의 규정에 의한 기준에 적합한 경우에는 행위허가증명서 또는 행위신고증명서를 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 관련 규정을 살펴보면, 시장·군수·구청장이 같은 법 제42조제2항에 따른 행위허가를 함에 있어서 전체입주자 3분의 2 이상의 동의 및 같은 법 시행규칙 제20조제3항에 따른 신청서 및 서류가 첨부된 경우 재량을 행사할 여지가 없는 것으로 보입니다.
❍ 따라서, 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업 시행을 통하여 건축된 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 「주택법」 제42조제2항, 같은 법 시행령 제47조 및 별표 3 구분란 제6호 중 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설’의 신축·증축에 해당하여 허가를 받아야 하는 행위인 대문 설치 행위를 하고자, 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻고, 같은 법 시행규칙 제20조제3항에 따른 신청서 및 서류를 첨부하여 같은 법 제42조제2항에 따른 행위허가를 신청하는 경우, 시장·군수·구청장은 행위허가를 하여야 합니다.
【법제처 법령해석례 : 법제처 11-0227, 2011.06.30.】