［1］사용자가 근로자에 대한 해고처분을 취소한 경우 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 제36조 위반죄가 성립하는지 여부(소극)
［2］근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸함에도 불구하고, 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례
<판결요지>
［1］근로기준법(2007.4.11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제112조제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다. 이는 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지이다.
［2］근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸하게 되어 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 구성요건적 사실이 존재하지 않게 되었음에도, 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 행해졌다는 이유로 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례.
◆ 대법원 2009.11.12. 선고 2009도7908 판결［근로기준법위반］
♣ 피 고 인 / 피고인
♣ 상 고 인 / 피고인
♣ 원심판결 / 창원지법 2009.7.23. 선고 2008노1594, 2008노1749(병합) 판결
<주 문>
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
<이 유>
상고이유를 본다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2006.11.16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 등 참조).
근로기준법(2007.4.11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다 할 것이고, 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외인에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점의 요지는, 그 판시 조합의 조합장으로서 사용자의 지위에 있는 피고인이 위 조합에 1991.4.1. 입사하여 총무대리로 근무하다가 2006.12.27. 면직된 공소외인의 퇴직금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 퇴직일부터 14일 안에 지급하지 아니함으로써 위 근로기준법위반의 죄를 저질렀다는 것이다.
위 공소사실에 대하여 원심은, 위 조합 인사위원회의 의결에 기하여 2006.12.27.경 공소외인에 대하여 징계해고의 처분을 하였으나, 이에 불복한 공소외인의 구제명령신청에 따른 경남지방노동위원회의 2007.5.18.자 원직복귀명령에 따라 2007.7.5.경 공소외인에 대한 2006.12.27.자 해고처분을 취소하고 복직 발령을 한 후 2007.7.9.경 최종적으로 직권면직의 처분을 하였고, 그에 앞선 2007.1.12.경 공소외인에 대한 퇴직금을 지급하였으므로 2006.12.27.자 퇴직처분이 유효함을 전제로 하는 위 근로기준법위반죄는 성립하지 않는다고 하는 피고인의 주장에 대해, 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소된 사정은 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다는 이유로 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 징계해고로 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄는 적법한 해고처분 및 그에 따른 퇴직금지급의무의 발생과 그 효력의 존속을 구성요건으로 하여 성립한다고 보아야 하는 이상, 피고인이 위 공소외인에 대한 2006.12.27.자 해고처분에 대하여 경남지방노동위원회의 원직복귀명령에 따라 이를 취소하고 복직 발령을 함으로써 위 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되어 위 퇴직금지급의무를 전제로 하는 위 근로기준법위반의 죄 역시 그 구성요건사실에 대한 증명이 없게 되었다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 이루어졌다는 사정만으로 위 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심판단은 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
원심이 유죄를 인정한 나머지 공소사실에 관한 상고이유의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 혹은 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(피고인에 대한 판시 각 죄 중 원심이 유죄로 인정한 부분은 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안