<판결요지>

[1] 소정근로시간은 근로자가 실제 일한 객관적인 근로시간인 실근로시간과는 구분되고, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 미리 정하여진 소정근로시간’, ‘시업시각, 종업시각, 휴게시간등을 기준으로 판단되어야 한다.

한편 근로계약상 정하여진 1주당 15시간의 소정근로시간으로는 주어진 업무를 수행할 수 없어 실근로시간이 항상 1주당 15시간 이상이 됨에도 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 근로계약서 등에는 형식적으로 소정근로시간을 1주당 15시간 미만으로 정하고, 실제로는 상시 초과 근로를 하지 아니할 수 없게 하는 등의 방법으로 무기계약직 전환 내지 계약의 갱신을 회피하는 경우, 이러한 소정근로시간 약정은 효력을 인정할 수 없고 근로자가 통상적으로 사용자에게 근로를 제공할 의무를 부담하는 시간을 기준으로 하여 초단시간 근로자 해당 여부를 판단하여야 할 것이다.

[2] 이 사건 근로계약 당시의 인력운영의 탄력성 제고나 예산 부담이라는 이유만으로 보육 전담사의 실제 업무수행에 필수적인 시간과 달리 소정근로시간을 주당 14시간으로 정하고 있는 이 사건 근로계약에 정당성을 부여하기 어렵고, 설령 이 사건 근로계약 관계가 정책적인 판단에 의한 것이라 하더라도 이 사건 근로계약 당사자의 의사는 소정근로시간을 적어도 15시간 이상으로 정한 것이라 봄이 상당하다.

 

서울고등법원 제6행정부 2018.05.16. 선고 201776410 판결 [부당해고구제재심판정취소]

원고, 항소인 / ○○

피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장

피고보조참가인 / ○○

1심판결 / 서울행정법원 2017.9.22. 선고 2017구합52108 판결

변론종결 / 2018.04.18.

 

<주 문>

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 모두 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2016.12.16. 원고와 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 사이의 중앙2016부해987 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

 

<이 유>

1. 1심판결의 인용

 

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 말미에 원고의 주장에 대한 판단을 아래 2.항과 같이 추가하고 제1심판결문 제10면 제17행의 “15:40까지“16:40까지로 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

 

2. 추가하는 부분

 

. 원고의 주장 요지

원고는 참가인은 초단시간 근로자로서 무기계약직 전환대상자에 해당하지 아니한다는 주장만을 하다가 당심 변론종결 이후 이 사건 근로계약을 갱신하지 않는 것에 합리적인 이유가 있다는 취지의 참고서면을 제출하였다. 그러나 이는 당심 변론종결 이후 처음으로 제기된 주장인데다가, 소송의 경과에 비추어 보더라도 실기한 공격방어방법으로 붐이 타당하므로 위 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다.

이 사건 근로계약 체결 당시 원고와 참가인의 의사는 근로계약의 문언 그대로 소정근로시간1주당 14시간으로 정한 것인바, 이는 고용불안 해소 및 학교현장별 수요, 학교일정의 탄력적 운영, 예산 부담 등을 종합적으로 고려한 정책적인 판단에 따른 것일 뿐 탈법적인 계약이 아니며, 참가인 역시 자신이 초단시간 근로자로서 무기계약직 전환대상자에 해당하지 아니함을 알면서 이 사건 근로계약을 체결하였으며, 보육전담사의 경우 주 14시간을 넘는 초과근무가 불필요하고 실제로 초과근무가 이루어졌다고 볼 수도 없으며 당사자간 초과근무의 약정이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 참가인이 주당 15시간 이상의 근로자로서 무기계약직 전환대상자에 해당함을 전제로 한 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

 

. 판단

1) 관련법리

) 근로기준법 제2조제1항제7호는 소정근로시간을 법정 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 정의하고 있고, 같은 법 제17조제1항은 소정근로시간을 사용자가 근로계약 체결 당시 명시하여야 할 근로조건의 내용으로 정하고 있는바, 이에 비추어 보면 소정근로시간은 근로자가 실제 일한 객관적인 근로시간인 실근로시간과는 구분되고, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 미리 정하여진 소정근로시간’, ‘시업시각, 종업시각, 휴게시간등을 기준으로 판단되어야 한다.

) 한편 근로계약상 정하여진 1주당 15시간의 소정근로시간으로는 주어진 업무를 수행할 수 없어 실근로시간이 항상 1주당 15시간 이상이 됨에도 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 근로계약서 등에는 형식적으로 소정근로시간을 1주당 15시간 미만으로 정하고, 실제로는 상시 초과 근로를 하지 아니할 수 없게 하는 등의 방법으로 무기계약직 전환 내지 계약의 갱신을 회피하는 경우, 이러한 소정근로시간 약정은 효력을 인정할 수 없고 근로자가 통상적으로 사용자에게 근로를 제공할 의무를 부담하는 시간을 기준으로 하여 초단시간 근로자 해당 여부를 판단하여야 할 것이다.

2) 판단

앞서 살펴 본 사정들(1심판결문 제10면 제3행부터 제11면 제20행까지 부분)에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 근로계약의 소정근로시간이 주당 14시간 미만이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 갑 제29, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 전국초등보육전담사 중 위 ○○도 지역에서 13시간 미만 근무자들의 수가 월등히 많은 점, 초단시간 근로자들의 상당수가 국가의 보호가 필요한 대상임에도 불구하고 쪼개기식 근로관계나 실제 근로시간을 연장하는 편법이 발생하고 있는 점, 원고는 2018.3.1.을 기하여 초등보육 전담사 1,055명에 대하여 무기계약직 전환을 추진 중인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약 당시의 인력운영의 탄력성 제고나 예산 부담이라는 이유만으로 보육 전담사의 실제 업무수행에 필수적인 시간과 달리 소정근로시간을 주당 14시간으로 정하고 있는 이 사건 근로계약에 정당성을 부여하기 어렵고, 설령 이 사건 근로계약 관계가 정책적인 판단에 의한 것이라 하더라도 이 사건 근로계약 당사자의 의사는 소정근로시간을 적어도 15시간 이상으로 정한 것이라 봄이 상당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

 

3. 결 론

 

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 판사 ○○○(재판장) ○○○ ○○○

 

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